Gilda Ferrando è professore ordinario di Diritto privato all’Università di Genova, dove insegna anche Diritto di famiglia e delle successioni.
Si occupa da sempre di diritto delle persone, della famiglia, biodiritto.
E’ autrice di numerosi saggi e volumi tra cui, di recente, il manuale Diritto di Famiglia, Zanichelli, 2013 e due Trattati (Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione, incapacità naturale, Zanichelli, 2012, e (con Leonardo Lenti) La separazione dei coniugi, in Trattato teorico-pratico di diritto privato diretto da Alpa e Patti, Cedam, 2011
QUI IL VIDEO DELL’INTERVENTO – (disponibile dal 15.4.2014)
1. Le situazioni esistenziali nel quadro della legge n. 6/2004.
Se noi volessimo fotografare il rapporto esistente tra persona e patrimonio nell’interdizione e nell’amministrazione di sostegno, ci troveremmo in mano due immagini molto diverse: nella prima la cura del patrimonio si trova in primo piano, in piena luce, mentre la persona sta su di uno sfondo molto sfumato. Nella seconda ad essere in primo piano è invece la persona1.
Anche al tutore erano riconosciuti compiti di cura della persona, era scritto negli artt. 357 e 371 del codice civile. Si è anzi osservato che il mancato richiamo di tali norme da parte della disciplina dell’AdS deporrebbe nel senso che poteri di questa natura non sono attribuiti all’amministratore.
Niente di più falso: per tre ragioni di peso, per così dire, crescente.
1. Intanto il richiamo agli artt. 357 e 371 non era necessario in quanto la nuova disciplina attribuisce espressamente compiti di tale natura all’amministratore (artt. 404, 405, 408, 44 disp. att.) 2
2. La legge del 2004, poi, in modo ben più ampio rispetto al passato promuove la personalità del beneficiario. L’idea guida della legge n. 6/2004 è quella di valorizzare al massimo le possibilità di autodeterminazione dell’interessato. Tra i doveri dell’amministratore vi è quello di tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del disabile, di tenerlo informato delle iniziative che intende prendere e di comunicare al giudice il suo eventuale dissenso (art. 410). Il giudice deve tener conto dei bisogni e delle richieste fatte dall’interessato (art. 407). Ai tradizionali compiti di rappresentanza negli atti a contenuto patrimoniale, la legge affianca compiti di protezione della sfera esistenziale del disabile, che abbracciano molteplici aspetti, compresi quelli inerenti alla tutela della dignità, dell’identità, della salute (v. artt. 408, 410 c.c.). Anche nella scelta dell’Ads si valorizza la funzione di cura, preferendo coloro che – come il convivente more uxorio – sono meglio in grado di svolgere questa funzione3.
3. Ma quel che più conta sottolineare è il fatto che la nuova legge si inserisce in un contesto profondamente cambiato, un contesto in cui è ormai acquisita la consapevolezza che la situazione di disabilità, e persino la perdita della coscienza, non possono annullare la persona e privarla di diritti fondamentali.
Lo ha detto chiaramente la Corte di Cassazione4, lo ha ribadito la Corte costituzionale5.I documenti internazionali esprimono questa medesima esigenza. Nella Carta di Nizza il fatto di essere portatori di handicap viene indicato tra le circostanze sulle quali non è giustificato fondare discriminazioni (art. 21); viene affermato il diritto dei disabili di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale, la partecipazione alla vita della comunità (art. 26). La Convenzione di New York sui diritti dei disabili (13 dicembre 2006, ratificata con dall’Italia l. 3 marzo 2009, n. 18) persegue lo scopo di assicurare «il pieno ed eguale godimento di tutti i diritti umani e di tutte le libertà fondamentali da parte di persone con disabilità» (art. 1).
Il vecchio paradigma era costruito per escludere. Quello nuovo, invece, tende ad includere. Per effetto dell’interdizione, la persona, in quanto incapace, non può compiere atti, né esercitare diritti di alcun tipo, di natura personale o patrimoniale . Il tutore ha poteri di rappresentanza che tuttavia si esplicano nel campo dei rapporti patrimoniali disponibili. I diritti personalissimi sono, in linea di principio, insuscettibili di rappresentanza. Si determina in tal modo un circolo vizioso per cui il soggetto, in quanto incapace, non può esercitare tali diritti, ma neppure può esercitarli il rappresentante, al quale non spettano i relativi poteri. Il risultato è la completa esclusione dell’interdetto dall’esercizio di diritti fondamentali.
Questo risultato è apparso inaccettabile: la disabilità, la non autosufficienza, la stessa perdita della coscienza non possono determinare anche la perdita di diritti fondamentali6. Ci sono gli strumenti per garantire anche in queste situazioni sfortunate il rispetto della personalità, evitando quella che altrimenti sarebbe una inammissibile violazione del principio di eguaglianza.
La Convenzione di New York sui diritti dei disabili, stabilisce, a completamento del principio per cui la disabilità non deve determinare anche la perdita di diritti fondamentali, quello per cui gli Stati devono assicurare strumenti appropriati per renderne possibile l’esercizio 7.
Questi strumenti devono essere appropriati, devono riflettere un diverso approccio al problema della disabilità: non quello dell’incapacità, ma quello del sostegno. In seguito all’introduzione nel nostro sistema dell’amministrazione di sostegno (l. n. 6/2004), alla ratifica della Convenzione ONU sulla disabilità (13 dicembre 2006, ratificata dall’Italia con l. 3 marzo 2009, n. 18), la cultura del sostegno sta soppiantando la logica dell’incapacità propria del precedente sistema. La giurisprudenza di merito riflette questa nuova impostazione e mostra, nel suo complesso, di aver compreso e di saper rielaborare nella varietà delle situazioni i principi fissati dalla Corte di Cassazione.
2. Logica del sostegno e decisioni di natura patrimoniale
Questa idea di fondo ha ricadute anche nell’esercizio dei diritti patrimoniali: ad esempio la gestione del patrimonio andrà traguardata non in funzione conservativa, nell’interesse degli eredi, ma in funzione promozionale della personalità. Cosicché anche l’alienazione di un bene immobile che, in prospettiva conservativa, potrebbe essere sconsigliata, dovrebbe invece essere autorizzata dal giudice quando si prospetti un impiego del ricavato per soddisfare i bisogni esistenziali dell’interessato.
Si consideri anche il problema del risarcimento del danno. Quando l’AdS viene nominato a protezione di una persona rimasta gravemente invalida in seguito ad un incidente, uno dei principali problemi che deve affrontare è quello di garantire che quanto ottenuto a titolo di risarcimento del danno (alle volte si tratta di somme ingenti) sia effettivamente rivolto a vantaggio del disabile per la sua riabilitazione. Può accadere che i parenti, il coniuge, si facciano vivi invogliati dal “bottino” su cui contano di mettere le mani. In alcuni casi può allora essere preferibile la liquidazione del danno sotto forma di rendita (come prevede l’art. 2057) perché in tal modo si riesce a garantire, in caso di danno alla persona di carattere permanente, un sostegno continuativo utilizzabile per l’assistenza sociosanitaria di cui l’invalido necessita e si elimina alla radice il conflitto di interessi con i familiari che potrebbe manifestarsi in caso di liquidazione dei danni in unica soluzione.
3. Il sostegno nella vita privata e familiare. I rapporti tra genitori e figli
Veniamo adesso a considerare direttamente le situazioni esistenziali. L’Ads, dicevamo, è una figura che prima di tutto sostiene il disabile, rimuovendo quegli ostacoli che si frappongono all’esercizio dei suoi diritti in posizione di eguaglianza con gli altri cittadini8.
La cura della persona abbraccia in senso ampio ogni questione inerente alla protezione e all’esercizio di diritti e situazioni di natura personale che riguardano in primo luogo la salute, ma non solo, riguardano anche il dove vivere9, con chi abitare, come vestirsi, chi frequentare, le pratiche religiose, le attività del tempo libero, tutto ciò che con espressione elastica si suole indicare come “vita privata e familiare”. La cura della persona ha a che fare con la promozione della personalità di chi ha bisogno di assistenza con particolare riguardo alle situazioni esistenziali. In questa prospettiva si apprezzano la nomina di Ads a favore di un soggetto diversamente abile con compito di programmare un piano di rimozione delle barriere architettoniche10; la nomina a favore di persone con problemi di dipendenza dall’alcool11, o di anoressia12, o di “shopping compulsivo”13 per organizzare, con il consenso dell’interessato, i programmi terapeutici volta a volta indicati.
Le scelte esistenziali debbono, essere rispettose del patrimonio ideale, morale, religioso, dell’identità della persona14, debbono rispettarne i diritti fondamentali15. Il dialogo fra amministratore e beneficiario costituisce, nei limiti in cui le condizioni di questi lo consentono, la via preferenziale da percorrere, anche nelle situazioni di attenuata o ridotta capacità di espressione o discernimento. Questo dovere di rispetto non viene meno neppure quando il disabile non è più in grado di esprimersi. Si tratterà, nei limiti del possibile, di tener conto delle scelte precedentemente espresse, di prediligere opzioni che non siano in brusca soluzione di continuità con lo stile di vita adottato prima della perdita della coscienza, con la personalità dell’interessato.
La cura della persona si traduce in attività di tipo materiale – relative, ad esempio, all’organizzazione della vita quotidiana: abitazione, vitto, pulizia, gestione del tempo libero, relazioni sociali, che sono svolte dai parenti o dai sevizi sociali – , o di tipo giuridico, che implicano la gestione di rapporti con terze persone, l’esercizio di poteri sostitutivi.
L’Ads, dicevamo, ha compiti di “sostegno”. In concreto, cosa vuol dire sostegno? Può voler dire molte cose: ad esempio, aiutare il disabile a curarsi nel modo migliore, o a non curarsi, se questa è la sua scelta. Di questo si parlerà in altra sessione. Può voler dire aiutarlo a trovare un luogo adeguato dove stare.
Può voler dire sostenerlo nei rapporti familiari. La recente legge di riforma della filiazione garantisce il diritto del figlio di crescere in famiglia. Il figlio ed il genitore hanno il diritto di stabilire e conservare la relazione familiare. La riforma pone l’accento sul diritto del bambino a conservare rapporti con entrambi i genitori anche nelle situazioni più critiche. Nello stesso tempo, la tutela della relazione con il figlio costituisce anche per il genitore un aspetto fondamentale delle propria vita privata, da preservare anche in situazioni di difficoltà.
Le situazioni di fragilità in cui si trova la persona affetta da disturbi psichici o con limitate capacità cognitive o relazionali dovute a cause congenite o sopravvenute (come traumi, ictus o altro) spesso si coniugano con situazioni di disagio sociale ed economico (la difficoltà di trovare un lavoro, un alloggio adeguato). Questo tra l’altro può rendere assai problematico lo svolgimento della relazione con i figli.
Apprezzo la giurisprudenza che nomina Ads a persone in situazioni di disagio economico e sociale16. Penso che l’Ads possa fare la sua parte nel sostenere la relazione tra genitore e figlio Due casi mi hanno particolarmente colpito. Si tratta di casi in cui l’Ads non c’era, e forse, se ci fosse stato, il finale avrebbe potuto essere diverso.
Mesi fa la cronache giornalistiche hanno richiamato la nostra attenzione sulla vicenda di una giovane donna affetta da disturbo bipolare che, trovandosi in Inghilterra per ragioni di lavoro agli ultimi mesi di gravidanza, è stata fatta partorire con parto cesareo, ed il figlio è stato poi dato in adozione, senza vagliare possibilità di collocazione presso parenti che avrebbero potuto salvaguardare la relazione con la madre.
La Corte Europea di Strasburgo17 ha di recente condannato l’Italia per la vicenda di una giovane donna di nazionalità cinese che vive in Italia e che nel 2004 ha partorito una bambina. Durante il parto si verifica un’ischemia con esiti invalidanti permanenti. Abbandonata dal compagno, viene presa in carico dai servizi sociali. Non soddisfatta degli affidamenti disposti dai servizi, la donna, che nel frattempo trova un lavoro, ad un certo punto affida di sua iniziativa la figlia a dei vicini di casa, soluzione che le consente di poter vedere più facilmente la bambina. I servizi, che non condividono questa soluzione, aprono la procedura di adottabilità che si conclude nel 2010 con il provvedimento di adozione. Il curatore della minore aveva chiesto che fosse disposta l’adozione “mite”, non quella piena, in modo da poter salvaguardare, almeno in parte, il rapporto con la madre, ma la domanda viene respinta e viene invece disposta l’adozione piena.
Abbiamo dunque una donna psicologicamente fragile, anche a causa dell’ischemia verificatasi in occasione del parto, una donna sola con tanti problemi di tipo economico e sociale, una donna che anche per questo non è in grado di svolgere pienamente il proprio ruolo di madre, ma il cui comportamento non è giudicato negativo nei confronti della minore.
La Corte Europea ritiene che lo Stato avrebbe dovuto fare qualcosa di più per salvaguardare il rapporto con la madre. Dall’art. 8 CEDU derivano, come sappiamo, obbligazioni positive di sostegno delle relazioni familiari che in questo caso – sostiene la Corte – non sono state adempiute.
Le autorità, fa notare la Corte “avrebbero dovuto prendere delle misure concrete per permettere alla bambina di vivere con sua madre, prima di affidare la bambina e di aprire la procedura di adottabilità. La Corte non è convinta che l’interesse superiore della minore imponesse di procedere ad un’adozione piena”. Ed aggiunge “nel caso di persone vulnerabili le autorità devono farsi carico di un’attenzione particolare e devono garantire una più elevata protezione”. Avrebbero, sottolinea la Corte, dovuto prendere in considerazione la possibilità di procedere ad un’adozione “semplice”.
In conclusione, a sentire la Corte “le autorità italiane sono venute meno alle loro obbligazioni, prima di giungere alla soluzione della rottura del legame familiare e non hanno dispiegato gli sforzi necessari e sufficienti per far rispettare il diritto della ricorrente a vivere con sua figlia, ledendo in tal modo il suo diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall’art. 8”.
Che cosa c’entra l’Ads? Secondo me c’entra, eccome. In casi come questi avrebbe potuto svolgere un ruolo importante di regia e coordinamento dei diversi interventi di tipo socio assistenziale e sanitario, per aiutare le due donne a recuperare per quanto possibile la propria salute e per conservare, nei limiti in cui le situazioni lo consentono, il rapporto con i figli, con l’aiuto di tutte le persone presenti sulla scena (familiari, vicini) e disponibili ad offrire aiuto e sostegno.
4. Amministratore di sostegno ed esercizio di poteri sostitutivi nei rapporti personali e familiari.
Con riguardo alla cura della persona un altro problema che occorre affrontare è quello di individuare gli strumenti per rendere possibile l’esercizio dei diritti personalissimi in situazioni di disabilità, di non autosufficienza, anche oltre la perdita della coscienza.
La Corte di cassazione chiarito che tutore e Ads hanno non solo poteri di rappresentanza in senso tecnico. La rappresentanza trova applicazione nel campo dei rapporti patrimoniali disponibili. I diritti personalissimi sono, in linea di principio, insuscettibili di rappresentanza.
Oltre alla rappresentanza in senso proprio il tutore e l’amministratore di sostegno hanno, tuttavia, anche compiti di cura della persona, che riguardano l’esercizio di diritti personali relativi alla sfera morale e fisica dell’individuo. In relazione alla cura della persona, il tutore non ha un autonomo potere di decisione (sia pur finalizzato al perseguimento dell’interesse del rappresentato e per questo talvolta soggetto a controllo giudiziale: artt. 374 ss. cc.). Nella cura della persona egli deve agire per il “diretto beneficio” dell’incapace (Convenzione di Oviedo, art. 6), il che vuol dire agire nel rispetto della personalità dell’incapace. Non è dunque una volontà manifestata per (al posto del) l’interessato, ma una volontà manifestata con lui. Quando esercita diritti di natura personale il soggetto investito di poteri sostitutivi deve coniugare la propria valutazione di opportunità e convenienza con il rispetto e la promozione della personalità del diretto interessato.
Il rilievo della personalità dell’interessato è rimarcato in più recente decisione18 in cui si dice che l’Ads deve rispettare la personalità del beneficiario, cosicché deve uniformarsi alle direttive formulate in occasione della designazione anticipata.
Questi principi sono stati fissati dalla Corte nel campo delle decisioni sanitarie (di cui si parlerà in altra sessione). E’ però evidente che il principio di fondo che le ispira trova applicazione non solo nel campo della salute, ma più in generale in ogni questione di natura esistenziale.
Quando la legge attribuisce all’amministratore si sostegno compiti di “cura della persona” distinti da quelli di “conservazione e amministrazione del suo patrimonio” (art. 405), pone una distinzione che riguarda non solo l’oggetto dell’incarico, ma anche il tipo di poteri e le modalità del loro esercizio in quanto l’Ads deve tener conto della personalità, delle scelte del beneficiario19. Il fatto che l’Ads debba tener conto per quanto possibile della volontà del beneficiario, e rispettarne la personalità, pone il problema di come gestire l’eventuale dissenso non solo per quel che riguarda le cure mediche, ma più in generale per tutto quanto riguarda la sfera esistenziale, ad esempio la scelta della residenza, questione che va affrontata caso per caso20, tenuto conto del grado di consapevolezza dell’interessato ed anche delle risorse disponibili.
Se dunque, in linea di principio, la cura della persona comprende anche poteri sostitutivi nell’esercizio di diritti personalissimi, l’Ads potrà esercitarli effettivamente nella misura in cui le singole competenze gli siano state riconosciute dal provvedimento giudiziale.
La novella non affronta espressamente il problema, cosicché sussistono numerose incertezze per quel che riguarda gli atti di natura personale, l’esercizio di diritti e doveri di tipo familiare. In particolare è discusso se il giudice, avvalendosi dei poteri riconosciutigli dall’art. 411 c.c. 21, possa estendere al beneficiario alcuni divieti previsti per l’interdetto (come quello di contrarre matrimonio, o di fare donazione o testamento22), o possa attribuire all’amministrazione di sostegno la legittimazione processuale nelle cause di separazione o divorzio.
La legge, come dicevamo, non offre risposte esplicite cosicché, per tentare di dare una risposta occorre far riferimento ai principi che la ispirano.
Se in termini generali, il rispetto della dignità e dell’eguaglianza di ogni persona impone di comprimere al minimo la capacità del beneficiario, per le situazioni di natura esistenziale questa variabilità viene, se possibile, ancor più accentuata, perché in questo campo sono in gioco diritti fondamentali la cui eventuale limitazione non può essere consentita oltre i limiti di quanto è strettamente necessario.
La nuova figura, è finalizzata a promuovere anziché a deprimere l’attivazione delle facoltà residue del beneficiario riconoscendogli la facoltà di autodeterminarsi sul terreno esistenziale per compiere gli atti di natura personale e familiare che non siano incompatibili con il livello di capacità concretamente residuato.
Il rispetto della personalità dell’interessato costituisce il fondamentale criterio di esercizio dei poteri attribuiti all’amministratore (art. 410) che deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario, deve informarlo delle scelte che intende compiere, deve sottoporre al giudice tutelare gli eventuali contrasti. Con questi intendimenti mal si concilia un sistema di rigide preclusioni nell’esercizio di diritti di natura esistenziale quale è quello delineato dal codice civile per l’interdetto.
La ratio della riforma, i principi cui essa si ispira, offrono importanti indicazioni per dare una risposta ai problemi che dobbiamo affrontare in queste pagine: i) il destinatario di amministrazione di sostegno non è un incapace e dunque conserva la piena capacità per tutti quegli atti che non sono stati specificamente attribuiti alla competenza dell’amministratore; ii) non trovano inoltre applicazione le norme del codice che fanno genericamente riferimento all’incapacità legale (ad esempio, art. 2034, in tema di obbligazioni naturali, art. 1966 in tema di transazione); iii) egli non è neppure un interdetto e dunque non gli sono direttamente applicabili le regole, le esclusioni, le limitazioni, previste dalla legge per l’interdetto; iiii) i poteri dell’Ads nel campo dei diritti personalissimi non sono veri e propri poteri di rappresentanza ma seguono un altro registro. Quando esercita diritti di natura personale il soggetto investito di poteri sostitutivi deve coniugare la propria valutazione di opportunità e convenienza, con il rispetto e la promozione della personalità del diretto interessato. Deve fare una scelta, per quanto possibile, coerente con le soggettive inclinazioni, aspirazioni, con i desideri dell’interessato, una scelta che ne rispetti la personalità.
5. La possibile estensione di norme previste per l’interdetto. Il matrimonio
L’interdetto non può compiere nemmeno a mezzo del tutore gli atti che la dottrina qualifica come “personalissimi” (matrimonio: art. 85, donazione: art. 774, testamento: art. 591, n. 2, riconoscimento di figlio naturale: art. 266, adozione: artt. 296, 311). Da questo punto di vista l’interdizione ha un prezzo altissimo in quanto impedisce alla persona l’esercizio di diritti fondamentali.
L’attenzione si era appuntata in modo particolare sul divieto di contrarre matrimonio (art. 85 c.c.) che priva l’interdetto della possibilità di svolgere la sua personalità in una dimensione affettiva e familiare. La norma è stata criticata per l’eccessiva durezza del divieto. Non hanno tuttavia trovato ascolto le proposte, da più parti avanzate, di ammettere, come accade in Francia, l’interdetto alle nozze, una volta che il giudice abbia verificato la sua idoneità allo svolgimento del rapporto coniugale23.
I divieti previsti per l’interdetto non valgono per la persona sottoposta ad amministrazione di sostegno la quale dunque può sposarsi, donare, fare testamento, riconoscere il figlio naturale, e così via. Scelta apprezzabile, dato che il beneficiario non è incapace e che la misura di sostegno può riguardare persone in grado di orientarsi nelle decisioni (perché colpite solo nel fisico) o con deficit psichici non così rilevanti da impedire loro di comprendere il significato delle responsabilità familiari.
Naturalmente è sempre disponibile il rimedio dell’annullabilità per incapacità naturale (art. 120), ove sia provato che al momento della celebrazione l’infermo non era in grado di “intendere o di volere”, con ciò assicurandosi una tutela di tipo successivo.
Il beneficiario conserva dunque la capacità matrimoniale. E’ discusso se il giudice, avvalendosi dei poteri riconosciutigli dall’art. 411, possa estendere il divieto di cui all’art. 85 c.c. alla persona soggetta ad amministrazione di sostegno. La dottrina manifesta al riguardo giustificata cautela. La libertà matrimoniale costituisce infatti diritto fondamentale garantito a tutti in posizione di eguaglianza. La previsione di limiti al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, anche se sulla base di un provvedimento giudiziale, e nei casi di maggior gravità, non soddisfa gli autori più sensibili ad istanze garantiste. Si osserva, a ragione, che lo stesso inabilitato può contrarre matrimonio, il che lascia intendere che il legislatore ha inteso privare della capacità matrimoniale solo le persone che si trovino “nello stato patologico grave ed abituale descritto dall’art. 414 c.c.”. Altrettanto non potrebbe fare il giudice con un provvedimento di natura discrezionale. Soltanto la sentenza di interdizione potrebbe, secondo quanto dispongono gli artt. 85 e 119 c.c., privare la persona della capacità matrimoniale. Le apprezzabili istanze garantistiche conducono tuttavia a risultati insoddisfacenti: l’unico modo per impedire il matrimonio dell’infermo sarebbe infatti chiederne l’interdizione. In tal modo si finisce per favorire il ricorso all’interdizione anche al di fuori dei casi in cui sia strettamente necessaria per la protezione del beneficiario (v. art. 414 c.c.). Questa conclusione è il risultato della logica binaria del tutto o niente che ispira la disciplina tradizionale. Non è la logica della nuova legge, la quale indica l’interdizione come rimedio assolutamente residuale. L’amministrazione di sostegno, giova rammentarlo, può essere disposta anche in situazioni così gravi e “disperate” che in astratto giustificherebbero il ricorso all’interdizione se risulti in concreto, valutati gli interessi reali del beneficiario, adeguata alle esigenze di protezione esibite dal beneficiario24.
Gradualità e proporzionalità necessitano, per essere attuate, di poteri discrezionali del giudice che possono spingersi, in casi estremi, anche ad intaccare la capacità matrimoniale. Non si può escludere, quindi, che il decreto di nomina, o una successiva modifica, dichiari applicabile il divieto di cui all’art. 85 c.c.. L’estensione del divieto è tuttavia possibile solo in situazioni così gravi da giustificare la pronuncia di interdizione alla quale tuttavia non si ritiene opportuno ricorrere in quanto non risulta nel caso di specie “necessaria per assicurare … adeguata protezione” all’infermo (art. 414 c.c.)25. La casistica, a dire il vero limitata, fa riflettere sull’esercizio dei poteri discrezionali attribuiti al giudice tutelare, che non dovrebbero essere impiegati, in una logica paternalistica, per frapporre ostacoli al matrimonio di persone che andrebbero “sostenute” nelle loro scelte e non impedite di compierle26. E’ stato così riconosciuto il diritto di sposarsi civilmente alla persona affetta da sindrome di Down27, o alla persona affetta da disturbo mentale lieve ma che ha dimostrato la capacità di vivere consapevolmente il matrimonio28.
Va considerato che la mancata modifica dell’art. 85 fa sì che il giudice tutelare si trovi di fronte ad una scelta secca: applicare oppure no il divieto tenuto conto delle condizioni in cui si trova il beneficiario. In assenza di una previsione legislativa non pare invece che all’amministratore di sostegno possano essere attribuiti compiti di assistenza in senso tecnico, non essendo il matrimonio atto che tolleri la partecipazione di un terzo alla decisione.
In un’ottica di sostegno, non si esclude, peraltro, che possano essere attivati canali intesi a favorire l’assunzione di una decisione consapevole, e che all’amministratore possa essere attribuita la regia di tali iniziative, fermo restando che la decisione matrimoniale non può che essere quella dell’interessato29.
6.L’esercizio di diritti di natura personale. La crisi del matrimonio. Separazione e divorzio
Nei rapporti tra coniugi, il momento della crisi è quello in cui emerge la necessità di una figura che sostenga il disabile e lo rappresenti nei procedimenti di separazione e di divorzio.
La separazione tra coniugi ed il divorzio sollevano problemi non risolti dalla legge. In termini generali si può osservare che niente è forse più personale della libertà di sciogliersi da un matrimonio fallito. D’altra parte la persona potrebbe essere impedita, a causa della sua infermità, nell’esercizio di questo diritto. Ed in tal caso è compito dell’ordinamento rimuovere questi ostacoli. Va poi tenuto presente che nella separazione e nel divorzio i profili di natura personale (inerenti allo status), si intrecciano strettamente con quelli di ordine patrimoniale, e successorio, secondo geometrie variabili caso per caso. Alle volte la separazione ed il divorzio servono a tutelare l’infermo nei confronti di un coniuge “dannoso”, “pericoloso”, in conflitto di interessi.
L’unico punto di riferimento normativo è l’art. 4, c. 5, legge n. 898 del 1970, che considera però solo il caso in cui l’iniziativa giudiziale sia presa dal coniuge sano nei confronti di quello malato. Quando “il convenuto è malato di mente o legalmente incapace”, il presidente del tribunale nomina un curatore speciale. La norma che, può applicarsi anche alla separazione personale, considera l’ipotesi in cui l’iniziativa sia presa dal coniuge “sano” e quello malato di mente o incapace legale sia convenuto. In tal caso non riconosce al tutore la legittimazione passiva, ma impone la nomina di un curatore speciale. Il fatto che la legge non preveda che il tutore possa assumere la rappresentanza processuale del convenuto e richieda invece la nomina di un curatore speciale si spiega con l’intento di evitare un eventuale conflitto di interessi (quando tutore sia il coniuge stesso o un altro familiare interessato), conflitto che peraltro non sempre sussiste.
Un’interpretazione forse eccessivamente rigorosa ritiene che il rappresentante non possa invece promuovere egli stesso l’azione nell’interesse dell’incapace30. La Corte di Cassazione ammette che l’azione possa essere proposta nell’interesse dell’interdetto da parte di un curatore appositamente nominato dal giudice31. Al tutore, al quale è riconosciuta la legittimazione nell’esercizio di talune azioni di status, viene così negata la legittimazione nelle azioni di separazione e divorzio, con una scelta che lascia piuttosto perplessi in quanto se la nomina di un curatore speciale è giustificata quando tutore sia l’altro coniuge, non altrettanto può dirsi quando il ruolo tutelare sia svolto da un estraneo alla famiglia.
Tutto questo per il caso di interdizione. Nel caso di persona sottoposta ad amministrazione di sostegno, tuttavia, non si versa in un’ipotesi di incapacità legale, il beneficiario conserva la propria capacità e la conseguente legittimazione attiva e passiva nelle cause di separazione e divorzio. Si tratta infatti di rapporti che rientrano nella più gelosa sfera di autodeterminazione, di modo che si deve riconoscere al beneficiario la libertà di prendere le iniziative che ritiene più opportune, sempre che risulti in possesso di sufficienti capacità di discernimento. Nel caso in cui il beneficiario abbia ridotte capacità di discernimento, parte della dottrina esclude che il giudice possa autorizzare ex art. 411 l’amministratore di sostegno ad agire nell’interesse del disabile. Il carattere personalissimo dell’azione impedirebbe l’attribuzione a terzi di poteri sostitutivi. Secondo alcuni sarebbe solo ammissibile l’autorizzazione a resistere (non ad agire) a tutela degli interessi patrimoniali del beneficiario.
Superando la rigida impostazione della Corte di Cassazione, che ammetteva esclusivamente la possibilità di nomina di un curatore speciale, la giurisprudenza ritiene, invece, che all’AdS possa essere attribuito il potere di chiedere la separazione o il divorzio nell’interesse dell’amministrato. Se, infatti, la nomina del curatore speciale appare indispensabile nel caso in cui l’Ufficio di tutore sia rivestito dal coniuge non incapace, non altrettanto sembra doversi ritenere nel caso in cui detto Ufficio sia stato conferito a soggetto estraneo alla famiglia o comunque al rapporto di coniugio. Nell’ottica dell’autonomia assistita, propria della novella, il giudice potrebbe riconoscere all’amministratore di sostegno, nell’interesse del beneficiario, il potere di esercitare l’azione di separazione o di divorzio quando il beneficiario non abbia sufficiente capacità di discernimento32. L’idea, bene espressa in talune motivazioni33, è quella del sostegno, della rimozione degli ostacoli che si frappongono all’esercizio dei diritti di natura personale, della valorizzazione dei compiti di cura della persona attribuiti all’amministratore. La tesi va condivisa con alcune precisazioni. Per le ragioni in precedenza sviluppate, i poteri sostitutivi in relazione ad atti di natura esistenziale vanno ricondotti non al potere di rappresentanza, ma a quello di cura della persona, il che implica, come si è visto, il dovere di orientare le decisioni al rispetto della personalità dell’interessato. Ciò significa in primo luogo che l’azione è impedita dall’espresso dissenso del beneficiario34; in secondo luogo che, anche nel caso di beneficiario che non sia assolutamente in grado di esprimersi, l’amministratore deve fin dove possibile rispettarne le scelte di vita (si pensi alla persona contraria al divorzio)35, o le volontà eventualmente espresse prima della perdita della capacità36. La tutela dell’interesse del beneficiario può d’altra parte talvolta rendere opportuni la separazione o il divorzio, alle volte per ragioni di ordine personale – sottrarre l’infermo ad una convivenza problematica – altre volte a tutela degli interessi patrimoniali – ottenere un assegno, questioni relative all’abitazione o di natura successoria.
Ancor più problematica è la posizione del disabile riguardo alla separazione consensuale37 (o al divorzio congiunto38). La separazione consensuale è spesso la forma di separazione più conveniente per i coniugi e per i figli in quanto, grazie ad una soluzione concordata, si riescono ad attenuare le punte più aspre del conflitto. E’ dubbio se l’accordo di separazione consensuale possa essere stipulato dal tutore in rappresentanza del coniuge interdetto. Dà risposta negativa chi ascrive l’accordo di separazione nel novero degli atti personalissimi. Può orientare in senso affermativo la considerazione dei vantaggi che la consensuale offre rispetto alla separazione giudiziale in termini di tempi, costi personali oltre che economici. In tal caso si prospetta tuttavia l’opportunità di riconoscere al tutore (o a un curatore speciale, per seguire l’orientamento della S.C.39) il potere di concludere l’accordo, riservando al giudice poteri di controllo sul merito delle pattuizioni.
La persona sottoposta ad amministrazione di sostegno in linea di principio può concludere accordi di separazione consensuale. Nella logica dell’autonomia assistita, può tuttavia apparire opportuno, tenuto conto del suo stato, che il giudice tutelare disponga la necessaria assistenza dell’amministratore, garantendo all’interessato ad un tempo il diritto di sciogliersi da un vincolo divenuto privo di significato e, dall’altro, il controllo sull’equità e convenienza delle condizioni di separazione.
L’obiezione che in tal modo si determina l’intromissione di estranei in una sfera gelosamente riservata alle valutazioni personali può essere superata. Va tenuto presente che nell’ambito dei rapporti di famiglia, e più in generale delle situazioni di natura personale, se si vuole rendere davvero possibile il dispiegarsi nella sua massima estensione dell’autonomia residua della persona occorre liberarsi dalla logica “binaria”, del tutto o niente, propria del sistema tradizionale. Bisogna invece accostarsi alla logica dell’autonomia assistita che ipotizza atti che l’interessato può compiere insieme a qualcun altro che ne valuta con lui opportunità e convenienza, prevedendo per alcuni anche il controllo del giudice. Questo risultato si potrebbe ottenere valorizzando la disposizione contenuta nell’art. 405, c. 5, n. 4, secondo cui il decreto può indicare gli “atti che il beneficiario può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno”. Probabilmente il legislatore aveva in mente lo schema dell’inabilitazione, dove l’inabilitato può compiere con l’assistenza del curatore (e l’autorizzazione del giudice) gli atti, a contenuto patrimoniale, eccedenti l’ordinaria amministrazione. L’ampia dizione dell’art. 405 non impedisce tuttavia di applicare tale schema anche ad atti di natura non patrimoniale od a quelli relativi ai rapporti di famiglia. Ragion per cui si può ipotizzare che il giudice preveda che il beneficiario possa separarsi consensualmente, con l’assistenza dell’amministratore.
1 In questa sede i richiami sono limitati ai precedenti giurisprudenziali. Per i riferimenti dottrinali mi permetto di rinviare al mio Diritti di natura personale, compiti dell’amministratore ed autonomia dell’interessato, in G. Ferrando e L. Lenti (a cura di), Soggetti deboli e misure di protezione, Torino, 2006, 143 ss.
2L’art. 404 c.c. parla di “interessi” e non specifica quali, quindi è riferibile a tutte le situazioni giuridiche soggettive e giammai solo a quelle a contenuto patrimoniale; 2) il comma IV dell’art. 405 c.c. testimonia, in modo limpido, che il giudice tutelare si occupa sia della cura patrimonii del beneficiario, sia della sua cura personae, posto che conferisce al GT il potere di adottare i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e l’amministrazione del suo patrimonio. Stesso dicasi per l’art. 44 disp. att. c.c. Ecco perché l’art. 357 c.c. non è richiamato: semplicemente perché sarebbe stato un richiamo superfluo; 3) anche l’art. 408 c.c. conferma che la “cura” ricade nell’ambito applicativo dell’ADS dove si prevede che “la scelta dell’amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario”. Trib. Varese 30 aprile 2012
3 Nella scelta dell’amministratore di sostegno è da preferire il convivente “more uxorio” essendo primaria la funzione di cura della persona: Trib. Messina, decreto 27 aprile 2009.
4Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748 (Englaro), in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, p. 83, e ivi, II, il commento di Santosuosso, La volontà oltre la coscienza: la cassazione e lo stato vegetativo; in Familia, 2008, p. 93, con nota di M. Venuti, Il diritto all’autodeterminazione sanitaria dei soggetti in stato vegetativo permanente: la Corte di cassazione sul caso E.E.;e in Fam. dir., 2008, 129, con nota di Campione, Stato vegetativo permanente e diritto all’identità personale in una importante pronuncia della Suprema corte. Sul caso Englaro, in particolare, F.D. Busnelli , Il caso Englaro in Cassazione, in Fam. pers. succ., 2008, 960.
5Corte cost. 21 novembre 2011, n. 322 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 245 c.c. nella parte in cui non prevede la sospensione del termine per l’esercizio dell’azione di disconoscimento di paternità nei confronti della persona in stato di abituale infermità di mente per quanto non interdetta.
6 Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748 (Englaro), cit..
7 Gli Stati devono «assicurare che le misure relative all’esercizio della capacità giuridica rispettino i diritti, la volontà e le preferenze della persona, che siano scevre da ogni conflitto d’interesse e da ogni influenza indebita, che siano proporzionate e adatte alle condizioni della persona, che siano applicate per il più breve tempo possibile e siano soggette a periodica revisione da parte di un’autorità competente, indipendente e imparziale o da un organo giudiziario» (art. 12, comma 4).
8 L’esigenza che vi sia una pari tutela dei diritti della persona che, pur non formalmente interdetta, si trovi in condizioni di abituale infermità di mente che lo rende incapace di provvedere ai propri interessi, è sottolineata da Corte cost. 21 novembre 2011, n. 322.
9 Nel senso che le scelte sulla residenza rientrino nei compiti dell’Ads , v.Trib. Varese, 30 aprile 2012.
10 Trib. Varese, 18 giugno 2010.
11 Trib. Varese, 20 giugno 2012.
12 Trib. Roma 6 dicembre 2010.
13 Trib. Varese 3 ottobre 2012.
14 Al riguardo si segnala Trib. Genova, 1°marzo 2005, in cui la scelta dell’amministratore e la definizione dell’oggetto dell’incarico sono orientate a garantire, nonostante le difficoltà di espressione dell’anziana, il rispetto del desiderio di vivere nella propria abitazione.
15 Nel senso che “il diritto alla sessualità è un diritto inviolabile, tutelato dalla Costituzione, da riconoscere anche alle persone adulte con disabilità psichiche, non potendosi la misura di protezione (nel caso di specie: l’interdizione) tradursi in un “esproprio” dei diritti fondamentali dell’individuo”. E che “il Giudice tutelare può, invece, intervenire dove accerti che la sessualità è vissuta dall’interdetto non come soggetto ma come “oggetto”, nel senso, cioè, che vi sia il rischio di violenze, abusi o sfruttamento della situazione di vulnerabilità.”, v. Trib. Varese 19 ottobre 2011. E si veda anche, per il riconoscimento del diritto a preservare la relazione con l’animale di compagnia, Trib. Varese 7 dicembre 2011.
16 Trib. Varese, 26 maggio 2010; in senso contrario Trib. Mantova, 18 marzo 2010.
17 Corte EDU, Zhou c. Italia 21 gennaio 2014 (R. n. 33773/11)
18 Cass. 20 dicembre 2012 n. 23707
19 Nella giurisprudenza di merito rileva che l’amministratore di sostegno, diversamente da quanto accade nel caso delle altre misure a protezione dell’incapace, non si sostituisce al rappresentato, ma sceglie “con questo” il suo best interest”, Trib. Lamezia Terme, 8 marzo 2011; Trib. Trani, sez. distaccata Ruvo di Puglia, 17 maggio 2011.
20 Nel senso che in presenza di persona affetta da disturbi mentali non costituisce condizione necessaria per l’applicazione della misura dell’amministrazione di sostegno la circostanza che il beneficiario abbia chiesto, o quanto meno accettato, il sostegno ed abbia indicato la persona da nominare Cass. civ., 1 marzo 2010 n. 4866; Cass. 25 ottobre 2012 n. 18320; Trib. Varese, decreto 10 marzo 2010. Nel senso che la persona beneficiaria, in assenza di espressa previsione contenuta nel decreto ex art. 404 c.c., conserva la facoltà di scegliere il luogo in cui vivere e dove trasferirsi, v. Cass. Pen., sez. VI, 23 settembre 2013 n. 39217.
21 Secondo il quale il giudice “può disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato si estendano al beneficiario dell’amministrazione di sostegno”.
22Nel senso che la capacità di testare della persona beneficiaria può essere esclusa, in applicazione dell’art. 591, comma II, n. 2 c.c., applicabile all’amministrazione di sostegno in forza dell’art. 411, comma IV c.c., dove tale limitazione risponda all’interesse della persona protetta e sul presupposto che manchi, nella stessa, la capacità di agire in sede negoziale, come accertata nel rituale contraddittorio, anche alla presenza del difensore del soggetto vulnerabile, v. Trib. Varese 19 ottobre 2011.
23 Più precisamente il Pdl n. 510 presentato alla Camera dei deputati il 29 aprile 2008 dagli on. Napoli e Cuperlo prevedeva l’abrogazione dell’interdizione e conseguentemente anche del primo comma dell’art. 85. Esigenze di protezione del disabile giustificavano che, in casi particolarmente gravi, e nell’esclusivo interesse del beneficiario, il giudice potesse disporre, nel decreto di nomina o anche in seguito, il divieto di contrarre matrimonio.
24 Se ne sono tratte conseguenze in campo sostanziale e processuale, avendo la Suprema Corte stabilito che la difesa tecnica nel procedimento innanzi al Giudice tutelare è necessaria solo quando la domanda sia volta ad attribuire all’amministratore poteri di rappresentanza di carattere generale, effetti limitazioni decadenze analoghi a quelli previsti dalla legge per l’interdetto e l’inabilitato(Cass. 29 novembre 2006, n. 25366, cit. E v. Trib. Trieste 23 maggio 2008, www. personaedanno.it)
25 “ salve le limitazioni contenute nel decreto, il beneficiario è dotato di piena capacità di agire” e in detta capacità – aggiunge – “vi è pure la capacità di contrarre matrimonio, limitabile unicamente in situazioni eccezionali”. nè questi potrà estendere quelle limitazioni se non ricorra quella grave infermità mentale che è alla base delle limitazioni previste per l’interdetto. E nella specie quella grave infermità non sussiste, essendo la nubenda affetta da ritardo mentale lieve, e comunque essendo emersa dalla sua audizione la capacità di vivere consapevolmente il matrimonio”: Trib. Modena 18.12.2013.
26 Si veda il caso di una giovane donna con deficit mentale non particolarmente grave, fidanzata con un coetaneo del tutto “normale”, “laureato” e fornito di un “lavoro fisso”, di cui si è stigmatizzato il desiderio, forse infantile, ma così comune nelle giovani donne, di vivere “il giorno più bello della propria vita”, con “l’abito bianco” e tutto quanto valga a renderlo indimenticabile. In tal caso la nomina di amministratore di sostegno è stata fatta al solo scopo di rendere estensibile il divieto di cui all’art. 85 c.c.: Trib. Trieste 28 settembre 2007, www. presonaedanno.it.
27 Tribunale di Varese,., decreto 6 ottobre 2009
28 Trib. Modena 18.12.2013
29 In questa prospettiva può forse leggersi il provvedimento del Trib. Trieste 28 settembre 2007, cit.
30 Trib. Torino 7 giugno 1982, in Giur. it., 1983, I, 2, c. 356.
31 Nel senso che, in applicazione dell’art. 4, n. 5 l. div., all’incapace debba essere nominato un curatore speciale che promuova l’azione di divorzio, v. Cass. 21 luglio 2000, n. 9582, in Giust. civ., 2000, I, p. 3145, con nota di G. Cicchitelli. Osserva la Corte che “la regola stabilita per l’ipotesi in cui l’interdetto infermo di mente sia convenuto in un giudizio di divorzio, offre il modello applicabile per la ricorrenza della stessa ratio anche nel caso in cui l’interessato al divorzio assume la veste di attore”. Quindi, “in assenza di una specifica disposizione normativa che prevede il relativo potere, il Tutore dell’interdetto per infermità di mente non può proporre domanda di divorzio per l’interdetto … ma può solo chiedere la nomina di un curatore speciale ai fini della proposizione della domanda di divorzio da parte di quest’ultimo”. Conforme Trib. Varese, 17 agosto 2010 secondo cui in mancanza di una specifica disposizione normativa che preveda il relativo potere, il tutore dell’interdetto per infermità di mente non può proporre domanda di divorzio per il pupillo ma può chiedere la nomina di un curatore speciale, ai fini della proposizione della domanda di divorzio da parte di quest’ultimo. E ciò a prescindere dalla sussistenza di un conflitto di interessi ma per offrire maggiore tutela al diritto personalissimo che chiede tutela e riconoscimento
32 In giurisprudenza cfr: Trib. Bologna, sez. Imola 2 gennaio 2006 www.personaedanno.it; Trib. Pinerolo 13 dicembre 2005, in Giur. merito, 2005, 874; Trib. Roma 22 settembre 2006, ivi (secondo la quale l’AdS può essere autorizzato a riferire la volontà dell’amministrato in ordine alla decisione di separarsi). Nel senso che l’AdS può essere autorizzato ad esperire le azioni di separazione e divorzio, v. Trib. Modena 26 ottobre 2007, in Fam. dir., 2008, 277; Trib. Modena 25 ottobre 2007, ibidem, 275 (relativa ad un caso di divorzio congiunto). Per un caso in cui la stessa beneficiaria esprimeva la volontà di affidare all’AdS tutte le scelte inerenti alla propria separazione dal marito, v. Trib. Pinerolo 9 novembre 2005, www.personaedanno.it.Nel senso che l’AdS possa essere autorizzato ad esercitare l’azione di divorzio in qualità di nuncius della presunta volontà dell’interessato, v. Trib. Roma 10 marzo 2009, in Giur. merito, 2009, 2098, con nota di M. Nardelli.; Trib. Cagliari, 15 giugno 2010.
33 Si segnalano in particolare le ricordate pronunce del Tribunale di Modena, 25 e 26 ottobre 2007.
34 Trib. Roma 13 aprile 2007, www.personaedanno.it. Anche nei casi esaminati dal Trib. Modena vi era la volontà delle interessate di pervenire al divorzio.
35 Trib Roma 30 dicembre 2010, nomina l’AdS al fine di opporsi al procedimento di separazione promosso dall’altro coniuge, essendo il beneficiario contrario alla separazione
36 V. Trib. Roma 10 marzo 2009, in Giur. merito, 2009, 2098, con nota di Nardelli, ove si attribuisce all’AdS il ruolo di portavoce (“nuncius”) delle precedenti volontà dell’amministrata di por fine alla propria esperienza matrimoniale.
37 Trib. Pinerolo 13 dicembre 2005, in Giur. merito, 2005, p. 874.
38 Trib. Modena 25 ottobre 2007, cit.
39 Nella linea segnata, per la separazione contenziosa, da Cass. 21 luglio 2000, n. 9582, cit.
