Dott. Alessandro Farolfi

Magistrato, giudice delegato presso il Tribunale di Ravenna, già giudice addetto al contenzioso civile e societario presso il Tribunale di Modena, ove ha altresì svolto le funzioni di Giudice tutelare. Ha svolto lezioni e relazioni sulle materie del diritto civile, sia sostanziale che processuale, nonché fallimentare presso Scuole di specializzazioni per le professioni forensi, Ordini professionali ed incontri di studio organizzati in Roma dalC.S.M. È autore di contributi, articoli, note a sentenza in materia civile e processuale. Ha collaborato al “ Commentario al Codice civile” e al
Commentario al Codice di procedura civile” entrambi a cura di P. Cendon, ed. Giuffrè, 2009, 2012. Per lo stesso editore, in corso di pubblicazione, Amministrazione di Sostegno. Casistica e formule, coll. Teoria e Pratica del diritto, 2014.

QUI IL VIDEO DELL’INTERVENTO  – (disponibile dal 15.4.2014)

MATERIALE:

Relazione introduttiva su
“PATRIMONIO”
A cura di Alessandro Farolfi
Giudice del Tribunale di Ravenna

1. Introduzione

Il tema assegnato concerne il versante forse più studiato e di frequente applicazione pratica dell’amministrazione di sostegno. In effetti, è solo indagando le ricadute patrimoniali dell’istituto ed il ruolo e le funzioni gestorie e negoziali dell’amministratore di sostegno che si coglie la irriducibile diversità e novità dell’ADS rispetto alla semplice rappresentanza negoziale, da un lato, ed alla tradizionale ed ormai superata risposta ablatoria dell’interdizione, dall’altro.
La scelta dell’ADS non è mai banale, non è e non può mai essere statica o standard, ma deve essere PERSONALIZZATA e FLESSIBILE, tale da corrispondere alla vera ratio dell’istituto così come sancita dall’art. 1 della citata L. n. 6 del 2004, secondo cui “la presente legge ha la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”.
Questo significa che l’analisi dei poteri e doveri spettanti all’amministratore e le ricadute del loro esercizio sul patrimonio del beneficiario non possono mai prescindere dalla compiuta analisi del CASO CONCRETO, a partire dal decreto di nomina dell’amministratore e dal modello di ausilio che in concreto il Giudice tutelare ha inteso adottare. Infatti, l’art. 405 co. 5 n. 2) c.c. ha cura di precisare che la DURATA dell’incarico può essere ANCHE a tempo determinato, mentre il successivo n. 3) richiede che il decreto indichi l’OGGETTO dell’incarico e gli ATTI che l’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario; il n. 4) prevede invece che debbano essere indicati gli atti che il beneficiario può compiere SOLO con l’assistenza dell’ADS.
Anche il fondamentale art. 409 c.c. ha cura di fissare precisi limiti all’invadenza dei poteri gestori, prevedendo che il beneficiario CONSERVA LA CAPACITA’ DI AGIRE per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva dell’ADS e IN OGNI CASO allo stesso interessato è riservata la possibilità di compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana.
La DIVERGENZA rispetto all’interdizione è evidente: mentre questa opera come una sorta di interruttore ON/OFF spegnendo semplicemente ma drammaticamente la luce sull’esistenza, le esigenze e le aspirazioni del soggetto debole, l’amministrazione di sostegno è in grado di modellarsi in termini elastici e progressivi al variare delle condizioni e delle necessità dell’inabile, consentendo degli opportuni “chiaroscuri” in grado di salvaguardare le esigenze di socializzazione del beneficiario e modellarsi sul singolo caso concreto. L’abusata espressione secondo cui il decreto del G.T. in questa materia si pone come un “vestito su misura” per il soggetto debole coglie icasticamente una realtà fenomenica e giuridica.
Ma anche la DIVERGENZA dalla semplice rappresentanza negoziale non è meno evidente: la tentazione di non intervenire quando le esigenze non siano impegnative e vi sia una cerchia parentale capace di fungere da “CUSCINETTO” fra l’anziano, l’inabile, il down, e la società che lo circonda, può certamente corrispondere ad una meritevole aspirazione; resta tuttavia il dato che anche un’amministrazione “blanda” e non incapacitante consente quella vigilanza giudiziale sull’attività dell’ADS che altrimenti non sarebbe possibile. E questo, proprio con riferimento agli aspetti patrimoniali concernenti l’esistenza dell’interessato, può molto spesso risultare indispensabile.

2. Funzioni e poteri dell’amministratore di sostegno

Le funzioni ed i poteri che l’amministratore di sostegno è in concreto chiamato ad assolvere sono individuati, rispetto a ciascun caso e situazione effettiva, nel decreto di nomina del G.T., che in forza dell’art. 405 5° co. c.c. indica “l’oggetto dell’incarico” nonché l’atto o gli atti che l’amministratore potrà compiere in nome e per conto del beneficiario e/o quelli che questi potrà compiere solo con l’assistenza dell’amministratore, fatti naturalmente salvi gli atti “minimi” della quotidianità (che residuano in ogni caso nella sfera a “libero esercizio” da parte del soggetto debole o minorato).Già da questa affermazione si comprende come spetti alla sensibilità ed al bagaglio professionale del G.T. discernere in ciascun caso concreto se per il compimento di certi atti sia sufficiente la sola assistenza da parte dell’amministratore ovvero se necessiti una integrale sostituzione del beneficiario, attribuendo al soggetto nominato pieni poteri di rappresentanza, CONCORRENTE o ESCLUSIVA.
Proprio in questa duttilità e flessibilità si coglie uno dei tratti salienti della nuova misura e la sua capacità di adattarsi alle esigenze della persona “debole” come fosse un suo vestito “su misura”. Necessariamente schematizzando, quindi, vi potranno essere casi in cui si realizza una sorta di rappresentanza concorrente vigilata (si pensi ai deficit fisici di autonomia del soggetto) e casi nei quali una serie di atti più o meno considerevole— eventualmente indicati nel decreto di nomina per categorie, come quelli di straordinaria amministrazione — potrà essere compiuta soltanto con l’assistenza necessaria dell’amministratore.
Nelle ipotesi più gravi, infine, il sostegno potrà modularsi come una rappresentanza esclusiva per atti o categorie di comportamenti, sino ad arrivare a casi di vera e propria “incapacitazione” del soggetto debole, come può evincersi dal rinvio contenuto all’art. 410 c.c. agli effetti, decadenze e limitazioni proprie dell’interdizione. Naturalmente tale scelta deve essere guidata da un principio di “sussidiarietà” volta a perseguire il massimo di tutela del soggetto con la minore limitazione possibile della sua capacità. Resta infine salvo, in ogni caso, il limite di autonomia segnato dall’art. 409 2° co. c.c.
È espressamente richiamato per l’ADS il dovere di procedere periodicamente al deposito presso la cancelleria del G.T. del rendiconto della gestione. Pur nella libertà di forme, appare necessario che il conto individui con sufficiente certezza la situazione patrimoniale ad inizio periodo — normalmente al primo gennaio di ciascun anno — e quella finale, dando poi contezza delle entrate ed uscite verificatesi durante la gestione in considerazione. Appare altresì opportuno che il conto, laddove evidenzi uscite di rilievo od operazioni di investimento, acquisti od alienazioni di beni, citi espressamente i provvedimenti autorizzativi concessi dal giudice tutelare. Può essere altresì opportuna o doverosa (a seconda delle prassi dei diversi uffici) l’allegazione degli estratti conto bancari che giustificano le variazioni esposte, allegazione che comunque potrà essere sempre richiesta, in sede di verifica a consuntivo, dal giudice.
L’esplicazione dei poteri attribuiti all’ADS, naturalmente, dipende altresì dalla durata dell’incarico, che l’art. 405 c.c. ha cura di precisare poter essere a tempo determinato (in tal caso prorogabile anche d’ufficio prima della scadenza) ovvero indeterminato. A tal proposito l’art. 410 ult. co. c.c. precisa che nessuno è tenuto a svolgere i compiti di amministratore per più di dieci anni, salva la particolare relazione di coniugio, convivenza, ascendenza o discendenza con l’interessato.

3. I doveri dell’amministratore

Nello svolgimento dei suoi compiti l’amministratore deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario, così come stabilisce l’art. 410 c.c. Si tratta di un principio fondamentale, destinato a valere sia riguardo alla gestione dei profili economici (bancari, imprenditoriali, commerciali, borsistici, tributari, immobiliari, assicurativi, industriali, etc.), sia con riferimento alla cura della persona e agli aspetti non patrimoniali.
Si deve perciò ritenere che l’assolvimento delle funzioni di sostegno debba essere permeato, come criterio informatore, dalla disponibilità ad ascoltare e registrare le aspettative, le propensioni, i timori, i desideri che l’amministrato venga via via esprimendo. Si tratta di un criterio di comportamento destinato a investire l’intero operato del vicario, e che come è stato sottolineato in dottrina (CENDON-ROSSI, Amministrazione di sostegno. Motivi ispiratori e applicazioni pratiche, Torino 2009, 149 e ss.) si specifica ulteriormente: “nel dovere di informare tempestivamente, e preventivamente, il beneficiario circa gli atti da compiere, nonché il giudice tutelare in caso di dissenso con il beneficiario stesso (in tale ultima evenienza, spetterà al G.T. superare il contrasto, indicando all’amministratore la via da seguire);
— nel dovere di farsi portavoce, innanzi al giudice, di ogni istanza nell’interesse del beneficiario, promuovendo l’intervento del G.T. per le opportune rimodulazioni della misura di protezione;
— ancora, nel dovere di segnalare ogni mutamento nelle condizioni di vita e di autonomia della persona, compreso l’eventuale venir meno delle condizioni che avevano giustificato l’attivazione della misura di protezione;
— come pure, nel dovere di relazionare periodicamente (secondo la cadenza temporale stabilita dal giudice) sull’ attività svolta e sulle condizioni di vita personale e sociale del beneficiario;
— nonché, come s’è detto, nel dovere di amministrare il patrimonio diligentemente, e di rendere il conto periodico della gestione”.
Certamente il ventaglio concreto dei doveri di interlocuzione dell’amministratore va commisurato in concreto, avuto riguardo al “regime” di rappresentanza disegnato dal decreto di nomina, dovendo naturalmente ricercarsi maggiormente una condivisione del beneficiario nei casi di rappresentanza concorrente rispetto a quelli, a loro volta influenzati dalla residua e limitata capacità dell’interessato, in cui all’ADS sono affidati poteri gestori esclusivi. Infatti, è evidente che nel primo caso, applicandosi l’art. 409 1° co. c.c. “il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno”.
Del pari, vi possono essere casi di amministrazione di sostegno che, in linea con quel principio di minima limitazione possibile della sfera di autonomia del beneficiario, si manifestano con l’affidamento del potere di compiere un’attività specifica o, al limite, un unico atto (si pensi alla nomina già finalizzata all’alienazione di un immobile o di un autoveicolo a condizioni prefigurate nello stesso provvedimento (Rispettivamente oggetto di Trib. Roma, 28 gennaio 2005 e Trib. Roma, 7 giugno 2005, in www.personaedanno.it); si pensi ancora alla nomina finalizzata al conferimento di una procura alle liti per tutelare legalmente il beneficiario).
Quid iuris nel caso di violazione del dovere di interlocuzione con il beneficiario?
Afferma l’art. 410 c.c. che l’amministratore, nello svolgimento dei propri compiti, deve tenere conto “dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario”. Si tratta di una norma dirompente, che segna un’evidente rottura rispetto alla tradizione interdittiva nel trattamento giuridico dei dementi o degli inabili, in grado di segnare una vera e propria svolta nelle modalità di lettura di tutte le disposizioni in tema di doveri ed adempimenti spettanti all’ADS.
Ma se, in concreto, nonostante tale principio, l’ADS operasse in totale spregio delle indicazioni del beneficiario?
Il secondo comma della citata disposizione è esplicito: “l’amministratore di sostegno deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da compiere nonché il Giudice tutelare in caso di dissenso”. Infatti, senza un dovere strumentale di informativa ed interlocuzione quanto declinato dal primo comma rischierebbe di rimanere “lettera morta”. Quindi, sia pure con modulazione da individuarsi in concreto, avuto riguardo ai maggiori o minori poteri autonomi lasciati in capo al beneficiario, l’ADS dovrà informare il beneficiario degli atti che intende compiere e, in caso di dissenso, informare il giudice tutelare, che vigila sull’andamento dell’amministrazione e, se del caso, può dirimere i contrasti ed indicare le scelte più opportune. Nei casi più gravi o per i dissensi riguardanti gli atti più rilevanti il G.T. avrà cura di adottare le proprie decisioni provocando un contraddittorio e, se del caso, assumendo sommarie informazioni. Anche in questo caso avendo come unico obiettivo la migliore realizzazione degli interessi del beneficiario.
Si ritiene che in caso di dissenso prevalga per l’ADS un dovere di astensione, dovendo ricorrere piuttosto, preliminarmente, all’intervento autorizzativo o al “nulla osta” del G.T.
Qualora il dovere di interlocuzione venga violato, ma anche in caso di dissenso o di scelte dannose od illogiche o negligenti compiute dall’amministratore, è previsto che possa essere lo stesso beneficiario a rivolgersi al giudice tutelare al fine di provocarne l’intervento e l’adozione dei più opportuni provvedimenti. È peraltro previsto che tale potere di denuncia al giudice tutelare spetti, altresì, al P.M. od a ciascuno dei soggetti che l’art. 406 c.c. individua come possibili legittimati attivi nella richiesta di nomina dell’ADS, volendo con ciò prevenire il verificarsi di situazioni nelle quali l’inerzia dell’interessato renda sostanzialmente privo di controlli l’amministratore.
Il G.T. in questi casi provvede con un decreto motivato contenente gli “opportuni provvedimenti”. Si tratterà in genere di indicazioni di ordine materiale o pratico, afferenti sia alla cura personae che alla sfera patrimoniale e che, ulteriormente, non potendo paragonarsi ai decreti di apertura o cessazione dell’ADS non saranno reclamabili alla Corte d’appello né, tantomeno, ricorribili per Cassazione, ma unicamente reclamabili avanti al Tribunale, che provvederà in composizione collegiale.
Fra i provvedimenti opportuni, nei casi limite, si possono annoverare la sospensione o la sostituzione dello stesso amministratore.
Altra situazione verificabile, nei casi più gravi, è costituita dall’adozione da parte dell’ADS di atti privi di autorizzazione, in violazione di norme di legge od in eccesso rispetto all’oggetto dell’incarico o dai poteri affidati (art. 412 c.c.), ipotesi che danno luogo a patologie dell’atto compiuto e sulle quali si ritornerà.

4. L’attività negoziale del beneficiario dell’amministrazione di sostegno. I procedimenti autorizzativi

Elasticità e sussidiarietà del sostegno appaiono i caratteri pregnanti dell’istituto in commento. Si è in proposito correttamente rilevato che “L’amministratore di sostegno si presenta come un contenitore suscettibile di essere riempito dei provvedimenti e degli assetti organizzativi più svariati. È il Giudice Tutelare che decide se ammettere, e fino a che punto estendere, il sostegno richiesto, plasmando volta a volta la risposta secondo le specifiche necessità della persona da proteggere” (CENDON, Profili dell’infermità di mente nel diritto privato, in AA.VV., Un altro diritto per il malato di mente, a cura di Cendon, Giuffrè, Milano, 1988, 27).
Sotto questo profilo l’art. 409 c.c. si ricollega strettamente al disposto dell’art. 405 c.c., il cui comma quarto assegna al decreto giudiziale di nomina importanza decisiva posto che non a conseguenze fisse, immutabili e tipizzate è collegato il regime giuridico dell’amministrazione ma a tale provvedimento del Giudice tutelare compete, fra l’altro, l’indicazione “…3) dell’oggetto dell’incarico e degli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario; 4) degli atti che il beneficiario può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore”.
L’individuazione degli atti affidati all’amministratore di sostegno può essere compiuta singolarmente ovvero per categorie di atti omogenei, e può altresì riguardare — al limite — anche semplici operazioni materiali o di carattere gestorio (si pensi alla riscossione di emolumenti pensionistici ed al loro reinvestimento, detratta una quota consegnata mensilmente al beneficiario e da questi direttamente gestibile, in relazione a quanto previsto dallo stesso art. 405 4° co., n. 5 e dall’art. 409 in esame).
La distinzione fra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione, soprattutto nei casi in cui alla concessione del potere sostitutivo all’amministratore si affianca la privazione della corrispondente capacità in capo al beneficiario, diviene particolarmente rilevante in relazione alla prescrizione di cui all’art. 411 c.c.
Detta disposizione, infatti, rinvia fra le altre alla norma di cui all’art. 375 c.c., specificando che le relative autorizzazioni sono di competenza del Giudice tutelare. A questo organo monocratico, proprio per la particolare vicinanza con la persona del beneficiario, che il giudice già ha conosciuto in sede di esame per la nomina dell’amministratore di sostegno, e per la particolare semplicità delle relative forme di intervento — anche officiose — nell’interesse del disabile, sono quindi affidati poteri autorizzatori che nel caso della tutela spettano al Tribunale in composizione collegiale.
Si tratta, per riprendere l’elencazione dell’art. 375 c.c., degli atti di alienazione di beni del beneficiario (esclusi frutti e cose deperibili), della costituzione di garanzie reali, della effettuazione di divisioni, della conclusione di accordi di carattere transattivo. Peraltro, in forza del citato art. 411 c.c., anche l’art. 374 c.c. resta applicabile all’amministrazione di sostegno. Ne deriva che l’autorizzazione del Giudice tutelare è altresì necessaria per il compimento da parte dell’amministratore di alcuni atti più semplici e di minore pericolosità per il patrimonio dell’interessato previsti dalla richiamata disposizione, salvo che gli stessi non siano già oggetto di regolamentazione specifica nell’ambito del decreto di apertura e nomina dell’ADS.
In sintesi, si tratta degli atti di acquisto di beni (esclusi quelli di uso corrente), della riscossione di capitali od assunzione di obbligazioni, dell’accettazione di eredità o rinuncia alle stesse e dell’accettazione di donazioni, nonché della conclusione di locazioni ultranovennali e del promuovimento di giudizi.
Il baricentro dell’intervento giudiziale in questa materia resta, comunque, quello di delineare spazi di intervento per l’amministratore con la minore limitazione possibile della capacità di agire del soggetto ausiliato, Tale ratio emerge in tutta la sua evidenza anche dall’art. 410 2° co. c.c., dal quale si evince che l’amministratore deve, per quanto possibile, coinvolgere il beneficiario nel compimento degli atti inerenti al suo incarico e cercare di ottenere una adesione consapevole al suo operato. In mancanza dovrà informare tempestivamente il G.T. al fine di acquisire il nulla osta all’operazione prospettata.
Nelle ipotesi, cui pure l’istituto è applicabile, in cui la privazione di spazi di autonomia del soggetto non derivi da deficit cognitivo od intellettuale, appare non necessitata una limitazione della capacità di agire dell’interessato. In questa prospettiva si collocano anche talune decisioni di merito fra le quali merita di segnalarsi quella resa da Trib. Pinerolo, 4 novembre 2004 (in NGCC, 2005, I, 1), secondo cui: “la struttura normale dell’amministrazione di sostegno prevede l’attribuzione di poteri all’amministratore e la corrispondente perdita di capacità di agire del beneficiario, il quale, comunque, conserva sempre la piena capacità, concorrente con quella dell’amministratore, per gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana; qualora il beneficiario dell’amministrazione di sostegno non presenti deficit psichici o intellettivi, ma sia impossibilitato a perseguire i propri interessi di natura personale o patrimoniale per effetto di una menomazione esclusivamente fisica, senza ripercussioni nell’ambito cognitivo e volitivo, non vi è ragione di comprimere la capacità di agire del beneficiario; in tal caso, il giudice tutelare può, in concreto, disporre l’amministrazione di sostegno, conferendo all’amministratore poteri di rappresentanza non esclusiva (con effetti analoghi, quindi, alla rappresentanza negoziale) senza corrispondente perdita della capacità di agire da parte del beneficiario (come sempre avviene, ex lege, per gli atti contemplati dall’art. 409, comma 2°, c.c.)”.
Può altresì citarsi, con riferimento ad una fattispecie che tradizionalmente ma in modo certo insoddisfacente sarebbe stata affrontata in termini di inabilitazione per prodigalità, l’adozione di un’amministrazione di sostegno non incapacitante destinata a “proteggere” una persona affetta da sindrome narcisistica ed abitualmente dedita alla commissione di atti di dilapidazione del proprio patrimonio. Tale soluzione va positivamente menzionata anche quando si riveli utile la calibrata individuazione degli spazi di autoresponsabilità del soggetto rispetto al ricorso a tale forma di controllo giudiziale, nonché quando il contegno del beneficiario sia tale da tradursi nella messa a repentaglio delle esigenze affettive e patrimoniali dei più stretti congiunti: “È il principio che fa capo a quell’aspetto minimo del contratto sociale per il quale l’ambito dell’autonoma libertà del singolo all’interno della collettività di appartenenza altro non può essere che quello la cui espressione non produca ad altri conseguenze dannose, emozionali prima ancora che patrimoniali, e limitazioni agli spazi espressivi di cui ciascuno di essi è titolare” (In questo senso, cfr. Trib. Modena, 25 settembre 2006, in GM, 2007, 950).
Dello stesso Giudice tutelare l’affermazione del seguente principio, che può considerarsi un vero e proprio leading case nella scelta degli strumenti di protezione e la trasposizione della premessa ermeneutica da cui muovere nell’innovativo approccio alle demenze ed alla protezione dei soggetti ad autonomia limitata. Trattasi di Trib. Modena, 24 febbraio 2005 (citata in BACCARANI, L’amministratore di sostegno, Milano, 2006, 95), secondo cui: “il nuovo istituto di protezione civilistico sembra strumento duttile ed elastico (a differenza degli istituti rigidi e totalizzanti, oltre che di valenza residuale, nella nuova ottica di protezione delle persone, dell’interdizione e dell’inabilitazione), di aiuto che si traduce in termini di assistenza, senza, però, in alcun modo pregiudicare la personalità dell’anziano, che non viene escluso dal consorzio civile, sicché le sue residue energie psicofisiche non vengono mortificate, ma sviluppate e salvaguardate”.

5. Gli atti “minimi” della quotidianità

In forza della disposizione contenuta nell’art. 409 c.c., l’adozione della misura di protezione dell’amministrazione di sostegno lascia in ogni caso integra la capacità del beneficiario di “compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana”.
Tale norma si coordina con quanto previsto dall’art. 405 4° co. n. 5 dal quale si evince, sia pure per implicito, che il beneficiario può conservare la disponibilità di somme eventualmente attraverso un controllo di massima da parte dell’amministratore, e sotto la vigilanza del giudice tutelare, ad esempio attraverso la costituzione di un piccolo peculio direttamente utilizzabile dall’interessato.
Assicurare in ogni caso la possibilità per il soggetto ammesso al sostegno di compiere atti minimi di valenza quotidiana, significa necessariamente, ove non si voglia di fatto svuotare tale disposizione, assicurare una corrispondente autonomia finanziaria del beneficiario. Le origini della disposizione possono farsi risalire lontano. La nozione di “actes courants” venne isolata nella giurisprudenza francese ben prima della riforma del 1968, andando ad identificare quel complesso di contatti negoziali che, in quanto essenziali al vivere quotidiano, potevano essere compiuti dall’interdetto al di fuori del regime sostitutivo necessario affidato al tutore. Accanto ad alcuni richiami dottrinali all’”usage”, la giustificazione teorica prevalente configurava una sorta di mandato tacito od implicito dal tutore all’infermo, ma tale tesi appariva evidentemente viziata sia da un’evidente fictio juris, sia dall’insanabile incoerenza di ipotizzare un incarico negoziale conferito proprio dal tutore, istituzionalmente nominato per sostituire nell’agire giuridico l’incapace dichiarato. Si andò così affermando l’opinione, via via più accettata, che individuava la ratio di questa speciale legittimazione dell’interdetto nei princìpi dello stato di necessità, che vietano di considerare illegittimi atti imposti dalle esigenze minime della vita.
Anche nel nostro ambiente nazionale la tesi dello stato di necessità ha trovato autorevoli sostenitori, per la constatazione che, dopo la legge 180, il disabile è in via ordinaria immesso nel tessuto della vita sociale, con il conseguente onere di provvedere in prima persona all’organizzazione della propria vita quotidiana, senza che all’uopo possa immaginarsi una assai improbabile convivenza diuturna con il tutore. La proposta avanzata nella “bozza Cendon” approdava sul punto ad una soluzione radicale, quella cioè di sottrarre la c.d. microcontrattualità — tanto quella posta in essere in regime d’incapacità dichiarata, quanto quella riferibile ad un mero incapace naturale—a qualunque invalidazione, pur in presenza di effetti pregiudizievoli per l’infermo. Si riteneva infatti che tale soluzione assicurasse, al contempo, una maggiore sicurezza dei terzi e scongiurasse qualsiasi rischio di isolamento per il soggetto “debole”.
Tale proposta radicale non è stata recepita dal legislatore del 2004, che ha preferito, senza statuire nulla di nuovo in tema di invalidazione degli atti dell’incapace naturale, comunque assicurare al beneficiario del sostegno la capacità di porre in essere tuti quegli atti necessari allo svolgimento della vita quotidiana.
Nell’ottica di ausilio e protezione senza mortificazione fatta propria dall’art. 409 c.c. in esame, appare allora evidente che il riconoscere un’autonomia “della quotidianità”, sia pure per il compimento di atti banali, ripetitivi, di minima rilevanza patrimoniale, assume altresì una valenza terapeutica. Infatti, proprio attraverso il riconoscimento della libertà di compiere tali atti, patrimonialmente non “pericolosi”, viene assicurata al beneficiario quella possibilità di estrinsecazione della propria personalità, di realizzazione delle proprie aspirazioni, che vale a scongiurare i risvolti “afflittivi” dell’interdizione ed a valorizzare i residui spazi di autonomia del soggetto e, nelle ipotesi più favorevoli, a consentirne il pieno reinserimento sociale.
Questa prospettiva, del resto, si riconnette alla stessa prevista possibilità di nomina temporanea e non definitiva dell’amministratore di sostegno (art. 405 c. 4 n. 2 c.c.).
La norma, ad avviso di chi scrive, opera come limite legale all’intervento del Giudice tutelare, sì che anche in presenza di un’amministrazione di sostegno “incapacitante”, dovrà pur sempre riconoscersi all’interessato la concorrente capacità di agire per il compimento di atti minimi, quali l’acquisto del giornale, la spesa per le esigenze alimentari quotidiane, l’acquisto del biglietto per il pubblico trasporto, sino all’acquisto del piccolo regalo di modico valore estrinseco ma, con molta verosimiglianza, di rilevante valore affettivo e morale per la riaffermazione della soggettività del disabile e della capacità dello stesso di porsi ancora al centro di solide e soddisfacenti relazioni umane o sentimentali.
Rispetto a tali atti minimi o della quotidianità, al fine di consentire margini di effettività alla disposizione, dovrà perciò ritenersi esclusa la possibilità di ricorso ad impugnative ed annullamenti, sia ex art. 412, che in base alla norma generale dell’art. 428 c.c. Solo questa soluzione, in effetti, appare tale da rendere effettiva e dal sottrarre allo “spettro” di impugnative, magari “ritorsive” quegli atti di impegno monetario minimo ma che consentono in concreto all’amministrato di continuare a vivere secondo un accettabile livello di qualità ed inserimento fra i consociati. Si deve peraltro ritenere che questo livello “minimo” sottratto ad impugnative e ricorsi sia non assoluta ma relativo, dipenda cioè anche dal tenore complessivo dei redditi e diritti patrimoniale del beneficiario, come evidenziano i diversi livelli monetari che molto spesso i decreti di apertura dell’ADS lasciano nella libera disponibilità mensile dell’interessato.

6. L’autorizzazione alla continuazione dell’impresa

Il proprium dell’amministrazione di sostegno consiste nella flessibilità, nella sua capacità di adattarsi alle caratteristiche del caso concreto, di calarsi come una sorta di vestito “su misura” sulle esigenze, caratteristiche, aspirazioni del singolo beneficiario. In ciò la distanza rispetto all’interdizione, una sorta di interruttore “on-off” capace in un istante di spegnere ogni luce di capacità delle persona debole, appare siderale. Ci si è chiesti se fra le esigenze cui è possibile far fronte con la nomina di un ads si possa rinvenire anche la continuazione di un’impresa di cui il beneficiario sia titolare.
Le disposizioni in tema di amministrazione di sostegno non contemplano espressamente tale fattispecie. Esiste tuttavia in tema di società in nome collettivo una norma, l’art. 2294 c.c., che consente la partecipazione dell’incapace al consesso sociale nel rispetto delle disposizioni dettate in tema di tutela dei minori e degli incapaci (artt. 320, 371, 397, 424 e 425 c.c.). La possibilità di applicazione analogica, tenuto conto altresì del disposto dell’art. 411 c.c., che consente al G.T. di richiamare effetti propri dell’interdizioni, appaiono peraltro sufficienti a risolvere la problematica indicata. In questo senso, del resto, è orientata la giurisprudenza nell’ipotesi in cui il Giudice Tutelare verifichi, nell’istruire il procedimento per Amministrazione di sostegno, la sopravvenuta incapacità d’intendere e di volere dell’amministratore di una s.n.c., è tenuto a stabilire se la nomina di un amministratore di sostegno sia idonea o meno a regolamentare, in linea con le finalità della legge, il caso concreto.
La circostanza che in concreto si ponga un’esigenza di continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale da parte di una persona che il giudice accerti essere incapace d’intendere e di volere, non può portare a ritenere che le norme del codice civile suggeriscano di preferire la misura dell’interdizione a quella dell’amministrazione di sostegno, posto che solo nel primo caso gli atti del tutore sarebbero assoggettati al doppio vaglio dell’organo collegiale del tribunale e del giudice tutelare: non appare, infatti, seriamente contestabile che dal combinato disposto degli artt. 2294, 371 e 424 c.c. sia desumibile il principio per cui il sindacato del collegio ed il parere del giudice tutelare rappresentino lo strumento ‘necessario per assicurare l’adeguata protezione’ dell’incapace nella gestione dell’impresa commerciale. In contrario si può infatti sostenere che la stessa misura dell’amministrazione di sostegno, calata sul caso concreto, con l’estensione al beneficiario delle norme dettate dagli artt.371 e 424 c.c. per l’interdetto (art. 411, ult. co., c.c.), si riveli in realtà parimenti idonea ad assicurare l’adeguata protezione dell’incapace (cfr. Trib. Roma, 7 gennaio 2005, in www.iusexplorer.it/DeJure).

7. Trust e amministrazione di sostegno

Sia pure senza pretese di completezza, si deve almeno accennare alle possibilità di utilizzazione del trust nella materia della tutela di soggetti che versano in situazioni di difficoltà gestoria, debolezza, quando non vera e propria incapacità.

L’istituto del trust (la cui comparsa sulla scena italiana è stata definitivamente legittimata dalla ratifica della Convezione dell’Aja del 1 luglio 1985, avvenuta con legge 16 ottobre 1989, n. 364) si presta ad essere utilizzato per una serie di scopi diversi. Tra essi rientra senz’altro la protezione agli interessi patrimoniali ed esistenziali di soggetti che versano in situazioni di debolezza o disagio personale e che si teme che, una volta lasciati in balia di se stessi, magari dopo il venir meno di genitori o parenti, potrebbero essere portati a manifestare una incapacità gestoria spinta sino alla dilapidazione o negligente gestione di ogni ricchezza.

Anche nel nostro ordinamento si rinvengono, sempre con maggiore frequenza, segnali che confermano, stante la sua versatilità, l’utilizzo dell’istituto del trust anche nell’ambito del diritto delle persone. La pratica conferma come il trust possa essere adoperato per raggiungere anche scopi protettivi o di garanzia, consentendo tra l’altro di mantenere riservata la situazione di disagio dell’interessato (Così VENCHIARUTTI, La protezione dei soggetti deboli. Trust e amministrazione di sostegno, 2005, in www.iltrustinitalia.it. Più ampie considerazioni in LUPOI, I trust nel diritto civile, in Trattato di diritto civile (a cura di R. Sacco), Torino, 2004).
Più nello specifico, in ragione delle sue peculiarità, il ricorso al trust a scopo protettivo si prospetta soprattutto quando (in dipendenza delle circostanze del caso concreto) il o i disponenti intendano costituire un patrimonio “segregato” da affidare all’amministrazione del trustee nell’interesse esclusivo del disabile.

Secondo il suo schema di base, e pur nella variabile applicazione consentita dall’autonomia privata, infatti, un soggetto (il c.d. settlor) dispone di propri beni imponendo agli stessi un vincolo di destinazione che un diverso soggetto (il trustee) è chiamato a realizzare amministrando i beni e, appunto, operando affinché l’interesse avuto di mira dal disponente abbia ad essere effettivamente perseguito nei riguardi di un beneficiario espresso od implicito (c.d. beneficiary). Il trust può assumere scopi liquidatori, gestionali o di garanzia rispetto all’adempimento di altre principali obbligazioni, mentre nel caso di coincidenza fra soggetto che dispone e persona chiamata ad amministrare/gestire i beni si parla solitamente di trust c.d. autodichiarato. Nelle forme più complesse, od al fine di garantire il contemperamento con disposizioni pubblicistiche o imperative, può essere prevista una ulteriore figura esterna, il c.d. guardian o protector che ha, appunto, il ruolo di vigilare sugli atti di gestione e/o liquidazione compiuti dal trustee, al fine di garantire che gli stessi non travalichino gli obiettivi in funzione dei quali il vincolo di destinazione è stato concepito.

La giurisprudenza nazionale ha da tempo acclarato, in linea di principio, la maeritevolezza degli interessi perseguiti attraverso questa nuova figura negoziale, sia pure arrivando in alcuni casi a sanzionare l’uso distorto di detta autonomia. Questo perché, sia pure in sintesi, l’art. 15 della citata legge di ratifica della Convenzione dell’Aja ha cura di precisare che “la Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà…”. Vengono quindi fatte salve le c.d. norme imperative del c.d. Foro interno, fra cui quelle, per restare alla tematica in esame, concernenti le seguenti materie: “ a) protezione dei minori e degli incapaci…c) testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria”.
Un recentissimo provvedimento del Tribunale di Bologna del giugno 2013 ha ritenuto in modo espresso la compatibilità e, anzi, la positiva sinergia che può instaurarsi fra istituto dell’amministrazione di sostegno e trust (cfr. Trib. Bologna, 12 giugno 2013, in www.ilcaso.it, secondo cui “In materia di amministrazione di sostegno, il Trust si qualifica come strumento che rafforza le autonomie del beneficiario ed è certamente ammissibile nell’ordinamento italiano con conferimento
nel vincolo di beni del beneficiario, nomina di un trustee che dovrà consegnare annualmente all’amministratore di sostegno rendiconto della gestione e individuazione di un Guardian con i compiti indicati nell’atto costitutivo”). Nel caso di specie il G.T. bolognese ha autorizzato l’amministratore di sostegno a costituire il trust secondo il modello negoziale allegato all’istanza, conferendo allo stesso e ad un soggetto esterno il ruolo di protectors della gestione, imponendo altresì al trustee (incaricato nella figura di un legale) un obbligo di rendicontazione da consegnarsi periodicamente allo stesso amministratore di sostegno. Va rimarcato che nel caso di specie il soggetto amministrato era pienamente lucido e capace nel momento in cui aveva ritenuto di disporre delle proprie sostanze attraverso la istituzione dell’anzidetto trust, mirando piuttosto ad evitare di essere preda delle proprie pulsioni ludopatiche e, magari in futuro, sperperare nel giuoco d’azzardo le proprie sostanze.
Nel caso di specie, quindi, non si è posto un problema di tutela della volontà promanante da un soggetto totalmente o parzialmente incapace, aspetto questo che in talune ipotesi potrebbe naturalmente essere di ostacolo all’utilizzo dell’istituto atipico in commento, laddove relativo a beni dello stesso beneficiario incapace.

8. Le disposizioni in tema di donazione

È discusso in dottrina se il beneficiario conservi o meno la capacità di disporre dei propri beni per donazione. L’art. 774 c.c., secondo cui “non possono fare donazione coloro che non hanno la piena capacità di disporre dei propri beni” parrebbe escludere tale legittimazione. Secondo un autore, “di difficile soluzione si presenta il problema concernente la sussistenza o meno della capacità di donare in capo al beneficiario, poiché l’art. 779 c.c., nel richiedere la piena capacità di disporre dei propri beni ai fini della validità di una donazione, sembrerebbe escludere il beneficiario dal novero dei soggetti capaci di donare” (CASSANO, L’amministratore di sostegno).

Altri autori, ad avviso di chi scrive in modo condivisibile, hanno piuttosto rilevato che il problema deve essere risolto caso per caso, avuto riguardo al grado di compromissione della capacità del beneficiario ed alla pericolosità (o persuasitività) della cerchia parentale che lo circonda, nonché, ovviamente, in relazione a quanto il G.T. abbia in concreto disposto nel decreto di apertura dell’amministrazione o successivamente (DELLE MONACHE, Prime note sulla figura dell’amministratore di sostegno: profili di diritto sostanziale, in NGCC, 2004, 29). In effetti, l’introduzione del nuovo istituto dell’amministrazione di sostegno “spariglia le carte” a quanti erano abituati a ragionare in termini di capacità—incapacità; il tema non è più il “buio” o la “luce” sulla persona, ma i chiaroscuri che sono delineati attraverso il decreto di apertura dell’amministrazione da parte del G.T. Del resto, persino l’interdizione ha recentemente perso la sua tradizionale monoliticità, attraverso la novella dell’art. 427 c.c., ciò che consente all’autorità giudiziari di indicare taluni atti che restano nella sfera di competenza dell’interdetto o dell’inabilitato senza il necessario concorso del tutore o del curatore.

Si deve perciò ritenere che il decreto di apertura dell’amministrazione costituisca il “faro guida” per risolvere questo come altri problemi in tema di legittimazione o residua capacità del beneficiario, avuto riguardo alla regola fondamentale di giudizio secondo cui per tutto ciò che non è affidato alla rappresentanza esclusiva od all’assistenza necessaria dell’ADS, residua integra la capacità di agire in capo al beneficiario (come stabilito dal fondamentale art. 409 c.c.).

Per esemplificare, si deve ritenere percorribile la soluzione del sostegno anche in caso di malattie o handicap fisici che limitino fortemente l’autonomia gestoria dell’interessato. In un caso del genere è evidente che la formula maggiormente utilizzata sarà quella di una rappresentanza concorrente, volta a superare i muri “invisibili” creati dall’handicap o dai deficit fisici, consegnando in mano all’ADS una sorta di procura per determinati atti o tipologie di atti, sotto la vigilanza giudiziaria. Orbene, in un caso del genere, si reputa che il problema della possibilità del beneficiario di disporre per donazione non dovrebbe neppure porsi: la sua capacità infatti non è stata limitata dal decreto di nomina e ciò si riflette sulla persistente possibilità di disporre a titolo gratuito (restano fuori evidentemente quelle situazioni in cui la “bizzarria” della donazione manifesti un deterioramento delle facoltà cognitive: in quel caso, normalmente a seguito di una nuova istruttoria, il G.T. potrà modificare il regime dell’amministrazione riducendo gli spazi di libertà residuanti in capo all’interessato, mentre l’amministratore proporrà, ricorrendone le condizioni, l’impugnazione della donazione posta nel frattempo in essere).

All’opposto si trovano quelle forme di ADS c.d. “incapacitanti”, cioè nelle quali il G.T., facendo applicazione della regola di cui all’art. 411 c.c., abbia applicato effetti, limitazioni e decadenze proprie della tradizionale interdizione: nei casi in cui il G.T. abbia privato l’interessato di ogni autonoma capacità negoziale e contrattuale o abbia menzionato espressamente il divieto di donare, il beneficiario sarà altresì privato della capacità di disporre per donazione.

Resta integra, ad avviso di chi scrive, in ragione della illimitata salvezza degli atti c.c. “minimi” delle quotidianità, la possibilità del beneficiario di compiere modeste donazioni “manuali” o di modico valore, o secondo gli “usi” (si pensi alla piccola mancia, od al regolo in favore del nipotino, ecc…), trattasi di atti privi di effettiva pericolosità per il disponente e, tuttavia, gratificanti sul piano sociale o degli affetti ed aventi anche un possibile benefico ruolo terapeutico e di mantenimento di quel livello
minimo di contatti e reti di rapporti in grado, auspicabilmente, di favorire un recupero o, quantomeno, alleviare la qualità della vita del soggetto debole.

Va considerato, altresì, che l’art. 411 c.c. richiama espressamente come applicabile, secondo compatibilità, la norma di cui all’art. 779 c.c., che stabilisce la nullità di ogni donazione a favore del tutore (leggasi ADS) prima che sia approvato il conto o sia estinta l’azione per il rendimento del conto stesso. Anche in questo caso, la clausola di compatibilità deve essere vista come elemento che impedisce ogni astratta ed automatica conclusione, tenuto conto che la donazione appare rientrare in quel concetto di “convenzioni” che l’art. 411 3° co. c.c. eccettua dal divieto quando l’ADS sia un parente entro il quarto grado, il coniuge od il convivente.

In giurisprudenza si è posto il problema dell’applicazione all’ADS dell’art. 777 c.c., che vieta con marginali eccezioni ogni atto di donazione da parte del tutore avente ad oggetto beni dell’interdetto (o minore). Secondo il Trib. Mantova, 7 maggio 2009 (in www.ilcaso.it), la norma è applicabile anche all’amministrazione di sostegno “stante l’esigenza di tutelare con rigore la posizione del donante di cui sia stata accertata giudizialmente la parziale incapacità di provvedere alla cura dei propri interessi”. Nel caso deciso dal giudice mantovano un amministratore di sostegno avente la qualifica di assessore della Giunta comunale chiedeva l’autorizzazione a sottoscrivere per conto del proprio amministrato un atto di donazione di alcuni immobili al medesimo Comune di cui era organo. Il giudice ha negato l’autorizzazione sulla scorta del rilievo che precede, evidenziando che gli effetti e decadenze di cui all’art. 411 c.c. possono essere disposti, ove occorra, non soltanto nell’ambito del provvedimento quadro di nomina, ma anche in occasione dei singoli interventi e provvedimenti richiesti al G.T. nel corso della gestione dell’amministrazione di sostegno (previo rispetto del contraddittorio).

Riguardando il tema della donazione dal lato “passivo” si deve invece ricordare che l’accettazione della donazione da parte di minori ed interdetti rientra fra gli atti che l’art. 374 c.c. subordina all’autorizzazione del G.T. Si tratta di una prescrizione che si applica anche all’ADS in forza del rinvio diretto contenuto nell’art. 411 c.c.

9. Atti compiuti in violazione delle disposizioni di legge o del giudice: la tutela negoziale del beneficiario.

Le profonde differenze esistenti fra l’amministrazione di sostegno e l’interdizione e soprattutto la possibilità di far ricorso alla nuova misura di sostegno sia in casi di annullamento totale delle capacità volitive del soggetto (anche quando — per esemplificare — la privazione di autonomia e l’assenza di contatti esterni faccia apparire inutile la sua incapacitazione), sia in casi di autonomia soltanto parzialmente limitata, pone in crisi il tradizionale approccio di tutela negoziale da parte del civilista.

L’equazione interdizione uguale annullamento dell’atto negoziale compiuto, senza alcuna necessità di prova, di cui è eco nell’art. 427 c. 2° c.c. si rivela di applicazione oramai del tutto sporadica ed eventuale. È come se al ritrarsi dell’area di applicazione dell’istituto interdittivo corrispondesse un analogo venir meno della forma di tutela negoziale più importante, quella dell’annullamento automatico, su istanza dello stesso interdetto, tutore o avente causa.

L’area di applicazione di detta equazione è oggetto di svuotamento interno e di un irreversibile processo di erosione esterna. Sotto il primo profilo, si deve ricordare che il primo comma dell’art. 427 c.c., come modificato dalla recente riforma in tema di amministrazione di sostegno, ha spezzato la natura monolitica dell’interdizione, conferendo a tale misura un certo margine di elasticità. Il testo introdotto è in equivoco sul punto: “nella sentenza che pronuncia l’interdizione o l’inabilitazione, o in successivi provvedimenti dell’autorità giudiziaria, può stabilirsi che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto senza l’intervento ovvero con l’assistenza del tutore, o che taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore”. Sotto il secondo profilo di indagine, certamente più importante, si è già più volte rilevato come l’amministrazione di sostegno abbia grandemente eroso i precedenti spazi di intervento delle tradizionali misure dell’interdizione e inabilitazione, conferendo alle stesse un ruolo del tutto marginale e residuale.
La tutela negoziale del soggetto debole che compia atti giuridici viene in tal modo soprattutto demandata all’art. 428 c.c., con tutte le immaginabili difficoltà operative che le tradizionali opzioni ermeneutiche di detta disposizione possono comportare.

Sembra utile, a fini espositivi, tracciare una distinzione fra gli atti compiuti dall’inabile prima e dopo la formale apertura dell’amministrazione di sostegno.

Per gli atti compiuti successivamente all’applicazione della misura di sostegno da parte del beneficiario, sovviene l’art. 412 c.c., che rispettiva mente, al primo ed al secondo comma, sanziona con l’annullabilità gli atticompiuti dall’amministratore in violazione di disposizioni di legge od ultra mandato e gli atti compiuti dal beneficiario in violazione di disposizioni di legge o delle prescrizioni contenute nel decreto del G.T. che istituisce l’amministrazione.
Cosa deve intendersi per atto compiuto in “violazione di disposizioni di legge”? L’espressione, probabilmente infelice, non può a giudizio dello scrivente essere interpretata in senso strettamente letterale. Ove infatti si desse rilevanza a qualunque distonia fra la fattispecie negoziale e quella legale, appare chiaro che la norma rimetterebbe all’arbitrio dell’amministratore e degli altri legittimati la possibilità di sciogliersi da qualunque negozio, magari perché accidentalmente divenuto sconveniente dal punto di vista economico o per effetto di un mero ripensamento.
Pur con la provvisorietà imposta dalla pressoché completa assenza di precedenti editi sul punto, deve invece porsi l’accenno sull’espressione “in violazione” e ritenersi che l’annullabilità riguardi l’atto negoziale contrario a norme imperative di carattere proibitivo, secondo una linea interpretativa da tempo adottata con riguardo alle nullità c.d. virtuali. Così, per fare un esempio, non sarà annullabile l’atto compiuto dall’amministratore che violi disposizioni di carattere fiscale—che come noto non vengono ricomprese fra le disposizioni di carattere imperativo — ma soltanto quello che presenti un così rilevante vizio da rendere la violazione non emendabile se non con il ricorso all’istituto della convalida (ex art. 1444 c.c.), previa necessaria autorizzazione del G.T.

Al tempo stesso la norma sanziona con l’annullabilità quei negozi che l’amministratore abbia posto in essere eccedendo i poteri all’uopo conferitigli dal G.T. (es. contratto concluso dall’amministratore in nome e per conto del beneficiario ma al di fuori dell’oggetto descritto dal provvedimento di cui all’art. 405 c.c.).
La norma correttamente attribuisce la legittimazione all’impugnativa allo stesso beneficiario—oltre che all’amministratore, al P.M., agli eredi ed aventi causa—così riconfermando la perdurante capacità processuale del soggetto debole. Tale positiva soluzione è peraltro negativamente incisa dal decorso del termine di prescrizione per l’impugnativa che, essendo conservata la capacità processuale del soggetto privo di autonomia, dovrebbe decorrere dall’atto.

Pare peraltro possibile operare una distinzione, argomentandosi da quanto previsto dall’art.. 1442 c.c., fra amministrazione di sostegno incapacitante o meno.
Nel caso, quindi, in cui all’amministratore siano stati concessi poteri di rappresentanza esclusivi senza alcun residuo spazio di autonomia per il beneficiario (che non siano quegli atti minimi della quotidianità comunque al medesimo conservati dall’art. 409 u.c. c.c.) dovrà interpretativamente ritenersi, in analogia con quanto previsto dall’art. 1442 2° co. c.c., che il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale dell’azione di annullamento per il beneficiario “incapacitato” decorra dal momento in cui tale stato sia cessato.
Invece, nella ipotesi in cui all’amministratore siano stati concessi poteri di rappresentanza concorrenti ed il provvedimento del G.T. abbia conservato la capacità negoziale del beneficiario, il termine a questi concesso per proporre l’azione di annullamento avverso l’atto compiuto dall’amministratore ultra mandato od in violazione di norma imperative dovrà necessariamente farsi decorrere dal compimento dell’atto medesimo.

Quid iuris nel caso in cui l’atto compiuto dall’ads travalichi completamente i poteri allo stesso attribuiti dal decreto di nomina? L’art. 412 c.c., in effetti, pare regolare espressamente un caso di minore gravità parlando di semplice “eccesso” di potere, mentre nell’ipotesi di atto totalmente estraneo ai poteri affidati ed all’oggetto del sostegno (si pensi alla stipula di un mutuo per conto ed in nome del beneficiario quando l’amministrazione riguardava unicamente compiti di assistenza, ovvero l’attribuzione di funzioni operative o limitate ad un singolo atto) l’annullabilità potrebbe rivelarsi forma di tutela non particolarmente appagante. Nell’ipotesi considerata, probabilmente, il riferimento normativo più adatto per dare risposta pare risiedere nell’art. 1711 c.c. che sancisce l’inefficacia dell’atto compiuto extra mandato, salvo ratifica. Nell’ipotesi di amministrazione di sostegno, naturalmente, la ratifica dovrà avvenire con le forme “vigilate” imposte dall’intervento giudiziale e quindi non potrà essere operata dal solo beneficiario senza autorizzazione del G.T. (salvo il caso di atto eccedente ma che rientra in una categoria di atti negoziali per il quale residua la piena capacità di agire dell’interessato).

10. Gli atti negoziali del beneficiario

Analoghe prospettive di tutela si pongono in caso di compimento di atti negoziali da parte dello stesso beneficiario, dovendo in questo caso giudicarsi della sorte degli atti contrattuali posti in essere dall’interessato.
Le problematiche maggiori per il beneficiario riguardano, peraltro, le prospettive di tutela per gli atti pregiudizievoli compiuti prima della formale apertura dell’amministrazione di sostegno. Nell’impossibilità di fare ricorso all’art. 427 c.c. (operante per il diverso caso dell’interdizione o dell’inabilitazione) appare in tal caso applicabile il solo art. 428 c.c. che per i contratti richiede la prova, a volte difficile, non solo dello stato di incapacità esistente al momento del compimento dell’atto, ma anche della mala fede dell’altro contraente.

Una recente sentenza del S.C. in tema di impugnativa della dichiarazione unilaterale di dimissioni lavorative da parte dell’incapace ha precisato: “Ai fini dell’annullabilità dell’atto di dimissioni del lavoratore subordinato per lo stato di incapacità prevista dall’art. 428 c.c., è necessaria la prova che, al momento in cui l’atto è compiuto, il dichiarante si trovi in uno stato di incapacità di intendere o di volere, per qualsiasi causa, anche transitoria; non occorre tuttavia la totale privazione delle facoltà intellettive o volitive, essendo sufficiente la menomazione di esse, tale comunque da impedire la formazione di una volontà cosciente ovvero una patologica alterazione mentale; è necessaria la prova che per l’atto il dichiarante subisca grave pregiudizio; non è necessario che risulti la malafede del destinatario” (Cass. 18 marzo 2008, n. 7292, in GD, 2008,20, 53). In quella fattispecie, trattandosi dell’impugnativa di una volizione unilaterale recettizia, non è stata richiesta la prova dell’elemento soggettivo di mala fede in capo al destinatario che, invece, la giurisprudenza assolutamente dominante richiede in tema di contratti, a tutela dell’affidamento dell’altro contraente, pur temperando tale affermazione con l’introduzione di presunzioni (così, ad es., il grave pregiudizio che l’atto reca al disponente incapace viene considerato sintomo rivelatore della mala fede dell’altro contraente).

Quello che appare certo, peraltro, è la necessità di evitare l’assioma secondo cui quando al compimento dell’atto sia seguita la misura del sostegno e non l’interdizione il negozio debba ritenersi sempre valido ed efficace, dovendo invece accertarsi caso per caso se vi fosse una menomazione che — anche senza deprivare completamente il soggetto della capacità di intendere e volere—comunque abbia impedito la formazione di una volontà cosciente, da provarsi anche mediante il ricorso a presunzioni semplici.

Dall’altro, non può che ribadirsi la necessità di puntare l’oggetto di indagine giudiziale più che sullo stato soggettivo dell’altro contraente sul piano, obiettivo, dello squilibrio economico e del non irrilevante pregiudizio che il contratto o l’atto provoca al soggetto debole. A livello di proposte normative di soluzione del problema, deve ricordarsi come un importante tassello della riforma progettata negli anni ottanta concernesse proprio la disciplina dei negozi compiuti in condizioni d’incapacità naturale. Se ne proponeva una radicale trasformazione che, eliminando dai presupposti di annullamento ogni richiamo alla “malafede” del contraente capace, agganciasse l’invalidazione al solo estremo del « grave pregiudizio » per l’incapace.
L’obiettivo era quello di ottimizzare le condizioni di sicurezza del traffico, rimuovendo ogni margine di rischio per il contraente che stipuli con l’incapace a condizioni eque e riducendo, per questa via, un evidente fattore di ingessamento delle potenzialità negoziali dell’infermo ed una delle remore maggiori per i terzi eventualmente interessati ad entrare in contatto contrattuale con il medesimo.
Non a caso, pertanto, accantonata la questione al momento dell’approvazione della legge in tema di amministrazione di sostegno, per non ritardarne l’iter parlamentare, i successivi progetti di legge — di più complessiva revisione degli istituti di tutela dei soggetti deboli, minori ed incapaci —mirano più direttamente ad una modifica dell’art. 428 c.c., prevedendo di riunire le due fattispecie ivi divisate in un unico comma, tale da richiedere per l’esperibilità dell’azione di annullamento il solo presupposto del “grave pregiudizio” per l’incapace al fine di poter ottenere la rimozione dell’atto, unilaterale o contrattuale che sia, senza alcun rilievo per lo stato soggettivo dell’altro contraente.

In attesa di tale auspicabile modifica normativa, pare peraltro opportuno che già in chiave interpretativa l’elemento soggettivo testualmente previsto per l’annullamento dei contratti dell’incapace naturale venga svalutato, dando rilievo preminente al deficit causale dell’atto. Schematizzando necessariamente, si dovrà dare rilievo alla sproporzione fra diritti ed obblighi assunti dall’incapace con l’atto, attribuendo rilevanza non solo al dato numerico del “prezzo” o corrispettivo, ma al complesso delle condizioni pattuite ed al loro carattere simulato o meno (così ad esempio il negozio potrebbe determinare un grave pregiudizio per l’incapace perché a fronte del suo obbligo immediato il contratto prevede che l’altro contraente corrisponda un prezzo formalmente esatto, ma non effettivo oppure eccessivamente dilazionato nel tempo e senza garanzie).

Una recente decisione, resa da Trib. Rimini, 28 dicembre 2011, offre il destro per occuparsi di una questione relativa all’annullamento di un contratto assicurativo stipulato da una donna beneficiaria di ADS (in ww.ilcaso.it). Va in primo luogo messo in evidenza la rilevante la cifra investita nella polizza sulla vita: ben cinque milioni di euro. La fattispecie si caratterizzava, altresì, in quanto la contraente aveva instaurato l’iter negoziale assicurativo prima della nomina dell’ADS, mentre la causa contro la compagnia di assicurazione per ottenere l’annullamento del contratto era stata promossa dopo la nomina dell’ADS e con l’ausilio di questo.
Più in particolare, il 24 maggio 2007 la donna sottoscriveva una proposta contrattuale di assicurazione sulla vita, appoggiata dai suoi promotori finanziari. Detta proposta prevedeva, in caso di morte della donna, la corresponsione di un premio unico a favore dei soggetti indicati nell’allegato alla proposta stessa. Quest’ultima giungeva al mediatore in data 31 maggio 2007 e trovava in seguito accettazione da parte della compagnia assicuratrice. La proponente acquisiva conosceva dell’accettazione in data 8 giugno 2007. Nel frattempo si verificava la nomina dell’amministratore di sostegno, che avveniva precisamente con decreto del 31 maggio 2007. È importante notare che la beneficiaria, dopo l’attivazione della misura di protezione nei suoi confronti, vedeva limitata la sua capacità d’agire e ciò comportava la sua impossibilità, successivamente a tale data, a concludere certi tipi di contratti fra cui quello in esame.
Per stabilire dunque la nullità del negozio in oggetto, come invocava in seguito la donna assistita dal suo Ads, è stato perciò necessario: a) identificare l’esatto momento perfezionativo del contratto ed accertare se, in quel preciso momento, la proponente possedesse ancora la capacità d’agire; b) chiarire con esattezza il concetto di incapacità di agire e, conseguentemente, quale fosse la portata incapacitante della misura dell’amministrazione di sostegno. Correttamente l’estensore, difatti, ha evidenziato che l’ADS non incide in toto sull’incapacità di agire del beneficiario, bensì in relazione soltanto a quegli atti e negozi per i quali l’amministrato “necessiti di assistenza ed autorizzazione”, e comunque nei limiti delineati dall’art. 409 c.c.
L’ADS, infatti, non può essere ritenuta una “scure” che si abbatte a 360° sulla persona, annullandone a tutto campo la capacità di agire; ma uno strumento di protezione che limita, poco o tanto, detta capacità, a seconda di quanto è necessario per proteggere la persona e, più in particolare, avuto riguardo agli atti o categorie di atti delineati nel decreto di nomina, ex art. 405 c.c., tenuto conto della regola di chiusura di cui all’art. 409 c.c., secondo cui “il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno”, ed ancora “il beneficiario…può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana”.
Quindi: a) un problema di validità non può mai compiersi per i negozi “minimi”, attinenti allo svolgimento della quotidianità, eventualmente posti in essere dal beneficiario sia prima che dopo la nomina dell’ADS, considerato l’effetto salvifico assicurato dal co.2 del citato art. 409 c.c. ad una categoria di atti che il legislatore, con presunzione assoluta, ha inteso conservare in capo al beneficiario al fine di rendere evidente quella funzione di protezione senza “isolamento sociale” che è tipico della nuova misura del sostegno rispetto all’interdizione; b) neppure può porsi per quegli atti e contratti (con gli eventuali limiti di valore connessi) che il decreto di nomina dell’ADS non abbia affidato alla rappresentanza o assistenza necessaria dell’amministratore. Si deve invece ritenere che a seguito del decreto istitutivo dell’ADS, potranno essere annullati tutti e solo quegli atti per i quali il provvedimento stesso ha limitato o escluso il potere negoziale dell’amministrato.

Tornando al caso deciso dal Tribunale riminese, correttamente i giudici hanno considerato nullo il contratto, in quanto questo si era perfezionato quando già l’interessata beneficiava della misura di protezione e dunque ella non possedeva più, in quel momento ed in relazione a quel contratto, la necessaria capacità di agire. Risultando a tal punto irrilevante che il decreto di nomina avesse attribuito all’amministratore meri compiti di assistenza, e non anche di rappresentanza, in relazione alla gestione di tutti i rapporti della beneficiaria con promotori finanziari e istituti di credito, in quanto l’iter contrattuale era stato instaurato dalla contraente in via assolutamente autonoma, senza alcuna partecipazione o assistenza da parte dell’ADS. Alla dichiarazione di nullità è pertanto conseguita la condanna della compagnia assicurativa alla restituzione dei premi versati.

Può altresì ricordarsi il recente provvedimento reso dal Trib. Varese, decreto 4 febbraio 2012 (G.T. Buffone), in un caso nel quale il decreto istitutivo dell’amministrazione aveva stabilito che: “il beneficiario non potrà sottoscrivere contratti se non con la firma dell’amministratore” ed ancora aveva disposto “l’ablazione della capacità di agire del beneficiario per ogni negozio”.
Orbene, nonostante tale limitazione evidente l’amministratore di sostegno aveva ricevuto presso il suo studio una missiva di un legale che riferiva di come il beneficiario gli avesse conferito incarico legale per rappresentarlo nella pratica di successione ereditaria della defunta moglie. L’ADS, allarmato, aveva immediatamente relazionato al G.T. esprimendo le proprie perplessità sulle modalità di conferimento dell’incarico e sulla validità dello stesso.
Il G.T. aveva così avuto modo di rilevare come sin dal 24 ottobre 2011 fosse stata istituita una amministrazione di sostegno in favore del beneficiario mentre la comunicazione del legale circa il ricevimento dell’incarico era avvenuta con nota in ata 20 gennaio 2012. Si deve ricordare che l’art. 411, 4° co. c.c., espressamente prevede che il giudice tutelare, nel provvedimento con il quale nomina l’amministratore di sostegno possa “disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato, si estendano al beneficiario dell’amministrazione di sostegno, avuto riguardo all’interesse del medesimo ed a quello tutelato dalle predette disposizioni”. Nel caso affrontato dal giudice tutelare varesino il decreto istitutivo dell’amministrazione stabiliva che: “il beneficiario non potrà sottoscrivere contratti se non con la firma dell’amministratore” ed ancora prevedeva “l’ablazione della capacità di agire del beneficiario per ogni negozio”. Si trattava conseguentemente di un decreto che, recependo le indicazioni fornite dal CTU nominato nel corso del procedimento, comportava la totale esclusione della capacità negoziale dell’interessato (va considerato che nella sua relazione del 5 settembre 2011, il CTU riferiva, per quanto qui interesse: “il sig. GG non è in grado di compiere autonomamente senza l’ausilio dell’Amministratore di sostegno (…) la stipula o la modifica di contratti sia relativi alle utenze domestiche che di altro genere”.
Ora non vi è dubbio, secondo il G.T. adito, che il contratto che si conclude tra cliente ed Avvocato ha natura negoziale e contenuto complesso (ancor più in conseguenza dell’entrata in vigore dell’art. 9, comma 2, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, che introduce un contenuto aggiuntivo e obbligatorio nella fase propedeutica alla conclusione dell’accordo); il mandato sostanziale tra difensore e assistito costituisce un negozio bilaterale (cosiddetto contratto di patrocinio) con il quale il professionista viene incaricato, secondo lo schema negoziale che è proprio del mandato, di svolgere la sua
opera professionale in favore della parte (cfr. Cass. civ., sez. II, sentenza 16 giugno 2006 n. 13963). Si tratta, dunque, a tutti gli effetti di un negozio contrattuale bilaterale a contenuto patrimoniale che, ovviamente, quindi, ricade nella limitazione apposta alla capacità negoziale e d’agire del beneficiario con il decreto istitutivo dell’Amministrazione di sostegno. Prosegue il G.T. rilevando che il diritto alla difesa legale, peraltro, non viene ad essere preclusa al beneficiario: “questo, infatti, “nel processo” (ma non “fuori dal processo”) può sempre attivare un procedimento inteso, ad esempio, ad agire per un conflitto di rappresentanza o per la revoca dell’amministrazione di sostegno. In particolare, ogni volta che la Legge attribuisce al beneficiario la possibilità di compiere da solo un atto (ad es. 413, comma I, c.c.), quest’atto può essere compiuto con l’assistenza di un Avvocato, senza che i limiti del decreto di ADS possano ritenersi operativi, precludendolo, in questo caso, proprio il dato normativo. Circostanza del tutto diversa, però, è quella in cui un soggetto incapace di agire e negoziare, sottoposto ad amministrazione di sostegno che gli preclude la capacità di concludere contratti, stipuli un accordo che riguarda un’attività diversa da quelle processuali legate al suo status. In questi casi, prevale (doverosamente) il regime di protezione per evitare che il beneficiario danneggi sé stesso con atti che non passano per il filtro dell’Amministrazione di sostegno e l’autorizzazione del Giudice tutelare”.
Va considerato ancora che nel caso di specie il Pubblico Ministero aveva reso parere chiedendo di esercitarsi l’azione di annullamento, ex art. 412, comma II, c.c. considerato che gli atti posti in essere dal beneficiario, in violazione del decreto che istituisce l’amministrazione di sostegno, sono annullabili su istanza anche dell’amministratore di sostegno. Conclude il provvedimento in esame che “nel caso di specie, quindi, il contratto di patrocinio intercorso tra gli Avvocati ed il beneficiario è viziato da patologia contrattuale. Non riconoscendosi alcun effetto al negozio de quo—e, invero, non reputandosi nemmeno necessaria una rappresentanza legale esterna nel’ipotesi di specie, essendo ampiamente sufficiente la presenza dell’Amministratore—lo stesso G.T. ha dato mandato immediato all’amministratore per sperimentare una soluzione bonaria ovvero — in caso di esito negativo della trattativa—citare immediatamente a giudizio i contraenti per ottenere l’annullamento. Il G.T. suggerisce altresì, quanto alla soluzione bonaria, che l’amministratore proponga, con effetto retroattivo, un mutuo consenso risolutivo (per taluni: cd. mutuo dissenso), espressamente previsto dall’art. 1372, comma 1, c.c. e identificabile anche tramite il comportamento “significativo” tenuto dai partners negoziali (Cass. civ., sez. III, 11 aprile 2006, n. 8422 in Contratti, 2006, 11, 961).
L’amministratore, dunque, proporrà una risoluzione bonaria dell’accordo, in forma scritta, che ovviamente non preveda alcun costo o spesa a carico del beneficiario che, anche per la sua incapacità, non poteva stipulare questo negozio. Mentre in difetto di soluzione bonaria, è stato previsto ed autorizzato anticipatamente affinché l’Amministratore di sostegno nomini un Avvocato esperto in contrattualistica per esercitare l’azione di annullamento ex art. 412, 2° co., c.c. con contestuale richiesta, se necessario, del risarcimento del danno e, comunque, della refusione dei costi delle spese legali. Nella formulazione della domanda, l’avvocato dovrà altresì valutare, in via primaria, la presentazione di un ricorso per procedimento sommario ex art. 702-bis c.p.c., essendo la causa documentale”.

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APPENDICE

Cass. (ord) 4 febbraio 2014, n. 2364 – Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il decreto di nomina dell’ADS con il quale si cerca di indurre questa Corte ad un sostanziale riesame del materiale probatorio raccolto nei precedenti giudizi, non consentito al giudice di legittimità, il quale ha la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito (ex multiis Cass. nn. 23726 del 2009; 15693 del 2004; 2357 del 2004; 12467 del 2003; 16063 del 2003).
La Cassazione (in un caso di anziano affetto da ipoacusia) nega che l’amministrazione debba essere aperta solo a favore di chi presenta gravi disturbi psichici che determinerebbero l’incapace di intendere e di volere, portando l’amministrato a non poter assumere in piena libertà le decisioni inerenti la gestione del suo patrimonio. Conferma anche la nomina in capo a soggetto estraneo alla famiglia, ritenendola una questione di fatto demandata al giudice del merito ma, nel contempo, accogliendo favorevolmente la tesi della Corte territoriale che escludeva il coinvolgimento di parenti in presenza di gravi dissidi interni alla famiglie e, almeno per uno di loro, anche con lo stesso interessato. Si è però osservato (ROSSI) come la motivazione dovrebbe meglio sostituire ai concetti consueti e tradizionali di “malattia” ed “incapacità” quello più esteso e al tempo stesso più contenitivo di “inadeguatezza gestionale”.

Trib. Mantova, 1 ottobre 2013 – Sebbene l’art. 429 c.c., non contempli espressamente l’inabilitato tra le persone legittimate a chiedere la revoca di tale misura, nondimeno deve ritenersi che, a seguito dell’entrata in vigore della legge 9 gennaio 2004 n. 6 e della modifica dell’art. 417 c.c. (che consente ora anche al soggetto che si trovi nella condizione di essere dichiarato inabilitato e addirittura interdetto la possibilità di proporre tale tipo di domanda) ed in un contesto normativo caratterizzato da una maggiore tutela e considerazione dei c.d. diritti personalissimi, tale legittimazione debba ora essere riconosciuta e che il mancato intervento del legislatore sul disposto di cui all’art. 429 c.c. sia il frutto di un mero difetto di coordinamento. Va pertanto revocata la misura dell’inabilitazione e, respinta la richiesta di interdizione presentata dal P.M. e dal curatore, disposta la trasmissione degli atti al Giudice tutelare per l’applicazione dell’amminsitrazione di sostegno.

Cassazione 25 novembre 2012, n. 18320 – Pur essendo necessario procedere alla personalizzazione della misura di protezione, va escluso, nel caso considerato, che l’attribuzione all’ADS dell’amministrazione ordinaria e di quella straordinaria (subordinata, questa, all’autorizzazione del g.t.) contrasti con il principio di proporzionalità della misura, sancito altresì dalla Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità (caso relativo ad un soggetto molto anziano ed affetto da infermità psichica).

Trib. Varese, 20 giugno 2012 – In ipotesi di alcoldipendenza con presenza di craving, su consenso della persona beneficiaria, è possibile nominare all’assuntore un amministratore di sostegno affinché, con la presa in carico, da parte dell’autorità preposta, provveda alla redazione di un programma terapeutico di intervento inteso a contrastare la situazione patologica. L’amministratore ha il potere di curare i rapporti della beneficiaria con tutti gli uffici pubblici, sottoscrivendo istanze e curando tutti gli adempimenti necessari, anche fiscali o amministrativi. Si precisa che le autorizzazioni contenute nell’odierno decreto sono cosiddette “dinamiche”; il rappresentante potrà compiere, senza necessità di specifica autorizzazione del Giudice tutelare, anche tutti i singoli atti strettamente collegati e necessari per il perseguimento e la realizzazione dell’obiettivo finale autorizzato (vds. Cass. Civ., sezione I, 13 maggio 2011, n. 10654).

Trib. Trieste, 26 gennaio 2012 – La somma liquidata all’Amministratore di Sostegno per l’attività svolta a beneficio dell’assistito, in quanto fondata sul disposto dell’art. 379 c.c. che parla di “equa indennità” non ha natura retributiva ma meramente spontanea-assistenziale o di mero rimborso spese (e quindi non deve essere tassata), potendosi perciò disapplicare la risoluzione Agenzia delle Entrate n. 2/E del 9.1.2012 e non rilevando la qualità soggettiva dell’amministrato. Resta salva la possibilità che all’ADS vengano affidati compiti specifici della professione di appartenenza i quali, traducendosi in una prestazione professionale, saranno perciò oggetto di separata liquidazione secondo i parametri professionali e, come tali, assoggettati ad IVA.